武汉开来建设集团有限公司、武汉中伟阳光科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终3041号

上诉人（原审被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号，统一社会信用代码91420113707104372F。

法定代表人：刘显步，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：魏梦琪，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：*******技有限公司，住所地武汉市汉阳区郭茨口琴台大道1000号万家建材城A1-10号，统一社会信用代码91420105555010181Y。

法定代表人：彭富娥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周源，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）因与被上诉人*******技有限公司（以下简称中伟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

开来公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、不应委托鉴定机构出具鉴定意见。在中伟公司诉至法院前，双方已经就案涉工程的价款办理了结算，遂本案应以结算金额为依据作出判决，而不是以评估鉴定造价为依据裁判。一审中，开来公司明确表示不同意申请鉴定，中伟公司仍然坚持申请鉴定。有结算依据但还申请鉴定显然是违背常理的，且一审法院明知这一事实仍依申请委托了鉴定机构进行鉴定，其中的原因恳请二审法院查明。二、开来公司就结算问题与建设方正在诉讼中，不应认定本案付款条件已经成就。2017年6月2日，双方签订《工程专业分包协议书》，约定开发商支付开来公司工程款，并包含中伟公司工程款时，中伟公司提供收据，付款条件才成就。目前，开来公司就结算问题与建设方的诉讼正在第二审审理过程中，开发商是否支付开来公司工程款，且是否包含中伟公司的工程款尚未查清。另案与本案密切相关，所以本案应当发回重审。综上，一审判决基本事实不清，恳请撤销原判，发回重审。

中伟公司辩称，1.鉴定机构的鉴定意见合法合规。2.中伟公司要求支付款项的条件已经成就。

中伟公司向一审法院提出起诉请求：1.判令开来公司向中伟公司支付欠款1046542.30元及利息（自工程交付之日起计算至实际支付之日止，利息为银行同期贷款利率，暂自2016年7月1日计算至2019年1月4日为126624.35元）；2.本案诉讼费、保全费由开来公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月2日，中伟公司、开来公司签订《工程专业分包协议书》，约定开来公司将其总承包的武汉长江国际高尔夫项目E地块低层别墅住宅建设工程中的屋面瓦工程分包给中伟公司施工。合同约定中伟公司向开来公司交付承包造价的4%加1万元作为费用支付，此费用在开来公司支付中伟公司工程款85%时一次性扣除；开来公司应按照本协议约定及时向中伟公司支付工程款，并在每次支付工程款时直接按比例从工程款中扣除6%的各项税费予以代扣代缴，此费用在开来公司支付中伟公司工程款到95%时一次性扣除。合同还约定开发商支付开来公司总造价工程款85%，并包含中伟公司工程款85%时，中伟公司提供收据，开来公司支付至总工程款的85%；开来公司与开发商结算完后，开发商支付到开来公司总造价工程款95%，并包含中伟公司工程款95%时，中伟公司提供收据，开来公司支付至中伟公司工程款的95%；质量保修金为5%，期满后10天内结清。

在审理过程中，经中伟公司申请，一审法院委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对案涉工程进行了鉴定，鉴定机构2020年9月25日出具的长江价鉴[2020]105号工程造价鉴定意见书载明案涉工程评估鉴定造价为1285047.79元。中伟公司为此支付鉴定费15420元。

一审法院另查明，开来公司就包括案涉工程在内的武汉长江高尔夫项目E地块低层别墅住宅建设总包工程的结算问题与建设方正在诉讼中。

一审法院审理过程中，双方均未提交案涉工程交付、竣工验收的相关证据，但均陈述：中伟公司的进场时间为2016年，完工收场时间是2017年5月份，竣工验收是2017年5月份。

一审法院审理过程中，中伟公司认为开来公司仅向其支付了10万元，开来公司在第一次开庭答辩时认为该款并非该公司支付的工程款，而是项目负责人冯波向中伟公司员工李金川的出借款，但在第二次庭审中又认为向中伟公司支付的款项中应当扣除中伟公司自认的10万元。

一审法院认为，《工程专业分包协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。

关于开来公司主张的欠付工程款金额的问题。根据法院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见，案涉工程评估鉴定造价为1285047.79元，根据合同约定，开来公司应当在扣除10%加1万元后，将余款1146543.01元支付给中伟公司，因中伟公司自认其已经支付了10万元，故还应支付1046543.01元。因开来公司已经就其与开发商的结算问题提起了诉讼，故而本案付款条件已经成就，对开来公司抗辩付款条件还未成就的主张，一审法院不予支持。

关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人未约定利息计算标准，故应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方未能提交证据证明工程交付或竣工验收的具体日期，只确认竣工时间是2017年5月份，故一审法院确定2017年5月31日作为案涉工程实际交付之日，以该时间作为应付款时间。故而可以1046543.01元为基数，按照年利率4.75%从2017年5月31日计算至2019年8月19日为110317.10元，从2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内向*******技有限公司支付工程款1046543.01元；二、武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内向*******技有限公司支付利息（其中截至2019年8月19日的利息为110317.10元，从2019年8月20日起，以1046543.01元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回*******技有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7680元，财产保全费5000元，鉴定费15420元，均由武汉开来建设集团有限公司负担（此款*******技有限公司已垫付，武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内直接支付给*******技有限公司28100元）。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，2017年6月2日，中伟公司、开来公司签订《工程专业分包协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按协议履行。因开来公司未按约定履行完毕支付工程款义务，致双方产生纠纷。一审法院经中伟公司申请，委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对案涉工程进行了鉴定，依据鉴定意见作出判决符合法律规定，开来公司上诉认为一审法院不应当鉴定，但未提供相关事实依据，其该理由不能成立。对开来公司上诉认为本案的判决，需等待开来公司就结算问题与建设方的诉讼二审审理结果的理由，因本案的审理不涉及开来公司与建设方结算问题，开来公司的该理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。

综上所述，开来公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15360元，由武汉开来建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　陈继红

二〇二一年五月十二日

法官助理李一凡

书记员罗虹