某某与广西立兴建设工程有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂01民终11497号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月8日出生，汉族，住河南省禹州市。

委托诉讼代理人：丁敏，广西通诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西立兴建设工程有限公司，住所地：南宁市高新区高新大道62号中诺工业楼第10层1003号房，统一社会信用代码：91450100MA5KC74X4U。

法定代表人：唐立兴，总经理。

委托诉讼代理人：甘海杰，广西胜开律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人广西立兴建设工程有限公司(以下简称“立兴公司”)劳动合同纠纷一案，因***不服南宁市西乡塘区人民法院(2021)桂0107民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判立兴公司向***支付未签订书面劳动合同双倍工资差额63000元；3、改判立兴公司向***支付2019年8月28日至2020年4月30日的工资37370元；4、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。一、本案基本事实及过程。***于2019年8月28日到立兴公司承建的平果县行平路244号雅乐居二期项目工作，未签订书面劳动合同，口头约定月工资为9000元，未缴纳社保，也未按时足额发放工资。至2020年春节***一共领取了9000元工资，2020年春节后，***向立兴公司追讨工资，立兴公司工地负责人以各种理由拖欠，直到2020年4月30日因平果县住建局给立兴公司下达停工通知书。***曾于2020年3月28日向国家信访局提出请求支付工资的信访请求，随后经平果县人力资源和社会保障局处理，立兴公司向***支付了26500元，加上之前的9000元工资，一共是35500元。期间，立兴公司一直未与上诉人解除劳动关系。二、***与立兴公司存在合法的事实劳动关系。***系由立兴公司工地负责人招聘进入涉案工程地工作的并对***的工作进行管理的，***与立兴公司存在劳动关系。退一万步讲，就算立兴公司与其工地负责人签订有内部承包合同，也仅系双方内部约定，由于未对外公开，***依然有理由相信对其工作进行管理的就是被上诉人，况且根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。因此，***与立兴公司存在事实劳动关系。三、***有权要求立兴公司支付被拖欠的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条规定，***有权要求立兴公司支付未签订劳动合同双倍工资差额。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人立兴公司辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。

被上诉人立兴公司向一审法院起诉请求：1、判令立兴公司不需支付***未签订劳动合同的双倍工资差额63000元；2、判令立兴公司不需支付***工资37370元；3、判令***承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明，立兴公司于2016年5月6日成立。***于2019年8月28日到立兴公司承建的平果县兴平路244号雅乐居二期项目工作，从事工地施工业务工作。***主张立兴公司与其约定月工资为9000元，在工作期间，立兴公司未与***签订书面劳动合同，也未按时足额支付工资，***到2020年春节一共领取得工资9000元，2020年春节后，***向立兴公司追讨工资，立兴公司工地负责人以各种理由向后拖欠，***工作到2020年4月30日因平果县住建局给立兴公司下达停工通知书后不能再工作。立兴公司对***的主张不予认可，立兴公司认为案外人张静强、陆礼、何松系合伙关系，三人合伙挂靠立兴公司承建广西平果丽景·雅乐居二期工程，***系何松聘请的工人，***与立兴公司之间不存在劳动关系，立兴公司为证明其上述主张提交有其与张静强签订的《企业内部项目承建责任合同》及张静强与陆礼出具的《承诺书》、（2020）桂1023民初3746号民事调解书等证据为证。

2020年3月28日***向国家信访局反映：2019年8月28日，***到平果雅乐居二期项目做工，说好每月工资9000元，工作七个月项目负责人何松只支付了一个月工资，要求政府协调解决。随后国家信访局转到平果县人力资源和社会保障局处理，经人社局处理并于2020年5月22日作出《关于平果雅乐居二期项目工程拖欠工资的信访事项答复意见的函》（平人社信答字[2020]7号），函复***称，平果雅乐居二期工程项目的建设单位为平果吉昌房地产开发有限公司，施工总承包单位为立兴公司，该项目未办理施工许可证，擅自施工。***是由立兴公司的项目负责人何松聘请到该项目从事项目管理工作，双方口头约定工作内容和劳动报酬。***和何松没有签订书面合同，工资报酬存在争议，经过多部门协调，***接受何松当面支付20000元作为该信访事项的终结性处理结果。

另查明，***作为申请人以立兴公司作为被申请人向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1、被申请人因未签订书面劳动合同而向申请人支付双倍工资共63000元；2、被申请人支付拖欠申请人2019年8月28日至2020年4月30日工资37370元。该委经审理后，于2020年8月18日作平劳人仲字[2020]第159号仲裁裁决书，裁决：一、立兴公司向***支付未签订劳动合同的双倍工资差额币63000元；二、立兴公司向***支付未支付的工资37370元。立兴公司不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。

一审法院判决：一、立兴公司不需支付***未签订劳动合同的双倍工资差额63000元；二、立兴公司不需支付***未支付的工资37370元。案件受理费10元（立兴公司已预交），由***负担。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

二审期间，***提交如下新证据：证据1、微信聊天记录及微信转记录，证明***与立兴公司存在事实劳动关系以及工资发放情况、工作管理安排等事实情况；证据2、停工通知，证明立兴公司停工的原因；证据3、短信截图，证实被上诉人允许张静强处理所有的事务，可以证明张静强代表的是立兴公司。

立兴公司质证认为，对证据1微信聊天记录和转账记录，因为没有原件，真实性由法庭核对，但是从微信聊天记录可以看出案外人何松只欠上诉人3500元。立兴公司也向何松了解过，何松说实际上已经全部向***付清了。对证据1中落款为立兴公司的《告示》的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先没有原件核对，且在平果项目中，立兴公司的公章存在被私刻、伪造的情况，对这些情况立兴公司也向公安报过警，我方不清楚有这些情况。对于证据2的停工通知，立兴公司不清楚项目的情况，也不知道这份停工通知。对证据3当庭提交的证据，没有原件核对，真实性不予认可，且里面提到的26000元与***的上诉请求存在巨大差额。

因***二审提交的证据均未提交原件予以核对，故本院对其真实性不予认可，亦不予采信。

二审补充查明，在平果市人力资源和社会保障局对***反映拖欠工资的信访事项作出了复函后，何松向***支付了16500元。

本院认为：

首先，从立兴公司提交的立兴公司与张静强签订的《企业内部项目承建责任合同》及张静强与陆礼出具的《承诺书》、（2020）桂1023民初3746号民事调解书等证据可知，何松、陆礼等人挂靠立兴公司承建案涉的平果县丽景·雅乐居二期工程，因此案涉项目的实际施工人为何松、陆礼等人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思，是双方协商一致达成的，即双方应对建立劳动关系有意思表示。根据本案现有证据可知，***并非由立兴公司招募，双方之间没有建立劳动关系的意思表示，其劳动报酬也非立兴公司发放，聘请***从事项目管理工作的何松也非立兴公司员工，没有证据证实***接受了立兴公司的劳动管理。故本院认定立兴公司与***之间不存在劳动关系。其次，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”立兴公司应当对***承担用工主体责任，但在本案中，平果市人力资源和社会保障局已对***反映拖欠工资的信访事项作出了复函，查明***系由立兴公司的项目负责人何松聘请到项目工地从事管理工作，***与何松自愿达成由何松当场支付20000元作为费用结算的调解方案，应当视为***与何松就其劳务费已达成一致意见，即由何松承担向***支付劳务费的责任，故***请求立兴公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付拖欠工资的请求，本院不予支持。如本案还涉及其他法律关系，相关权利人可另行提起主张。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋桂芬

审判员　　覃若鹏

审判员　　覃　斯

二〇二一年十一月三十日

书记员　　何晓婷