某某与四川顺易达建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省金堂县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0121民初3196号

原告：**，男，1980年3月15日出生，汉族，住四川省渠县。

委托诉讼代理人：王娜，四川君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马屈，四川君合律师事务所律师。

被告：四川顺易达建设工程有限公司，住所地成都市武侯区七里路********。

法定代表人：高凯。

委托诉讼代理人：毛奇，四川翕耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈芳，四川翕耀律师事务所律师。

被告：***，男，1982年11月15日出生，汉族，住成都市天府新区。

委托诉讼代理人：毛奇，四川翕耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈芳，四川翕耀律师事务所律师。

被告：祝军，男，1975年7月30日出生，汉族，住成都市天府新区。

委托诉讼代理人：毛奇，四川翕耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈芳，四川翕耀律师事务所律师。

被告：高凯，男，1981年6月6日出生，汉族，住成都市天府新区。

委托诉讼代理人：毛奇，四川翕耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈芳，四川翕耀律师事务所律师。

原告**与被告四川顺易达建设工程有限公司（下称顺易达公司）、***、祝军、高凯建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，并因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人王娜、马屈，被告顺易达公司、***、祝军、高凯的委托诉讼代理人毛奇、沈芳到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令解除**与顺易达公司签订的《协议书》；2.判令顺易达公司支付**工程款5228384.75元及利息（利息的计算方式：以5228384.75元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2018年12月28日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；3.判令顺易达公司支付**停工损失1921917.46元；4.判令***、祝军、高凯在未履行出资义务范围内对顺易达公司不能清偿**债务部分承担补充责任；5.本案案件受理费、保全费，由顺易达公司承担。事实和理由：2017年8月26日，顺易达公司与广州市越秀住宅建设有限公司金堂分公司（下称越秀金堂分公司）签订了《成都恒大御景半岛六期I标段主体及配套工程土建劳务分包合同》（下称《劳务分包合同》），约定越秀金堂分公司将成都恒大御景半岛I标段主体及配套工程90-93楼主体及其北侧地下室+94-100楼北侧地下室+126-129楼主体及地下室共8栋32层的劳务分包给顺易达公司。

2018年2月12日，顺易达公司与**签订《协议书》，约定**承包成都恒大御景半岛六期I标段主体及配套建设工程土建劳务（详见附件图示区域）部分，工程建筑面积约为41000平方米。

2018年11月，顺易达公司与越秀金堂分公司就《劳务分包合同》涉及的工程款项诉至法院，诉讼过程中，中天新合建设咨询有限公司（下称新合咨询公司）经法院委托就顺易达公司完成的劳务工程量（包含**完成的部分）及相应工程款造价进行了司法鉴定，该《劳务分包合同》已经判决解除，导致双方签订的《协议书》事实上无法履行。

案涉工程因顺易达公司与越秀金堂分公司之间产生纠纷，**被迫于2018年9月停工，后于2019年10月复工，对**造成管理人员工资损失、设施设备闲置损失、民工窝工损失等。

2019年1月23日，双方对**已完成面积进行了确认，2019年3月19日，双方对**所完成的90＃、91＃楼签署现场收方单。

顺易达公司股东为***、高凯、祝军，认缴注册资本1000万元，认缴期限为2036年8月25日，未实际出资。

顺易达公司辩称，1.案涉工程顺易达公司于2018年10月25日停工退场，后续工程由案外人接手，且已经施工完毕，案涉协议无法履行；2.顺易达公司不欠**工程款，**的诉讼请求应予以驳回；3.即使顺易达公司有欠付，根据协议结算条款约定，案涉工程款的支付条件为顺易达公司收到越秀金堂分公司的工程款，并扣除相应费用后才向**支付，因顺易达公司未收到后续工程款，故付款条件未成就；4.**于2018年9月先停工，并将案涉《协议书》提供给越秀金堂分公司，加大顺易达公司与越秀金堂分公司间的矛盾，越秀金堂分公司不按时付款导致工程停工，**主张的停工损失不应支持。

***、祝军、高凯辩称，本案与三股东无关，**系恶意起诉。

本院经审理认定事实如下：2017年8月26日，乙方顺易达公司与甲方越秀金堂分公司签订了《劳务分包合同》，约定越秀金堂分公司将成都恒大御景半岛六期I标段主体及配套工程90-93楼主体及其北侧地下室+94-100楼北侧地下室+126-129楼主体及地下室共8栋32层，共约175516平方米的劳务分包给顺易达公司。与本案有关的合同约定：……六、6.1.1分包形式：建筑面积平方米造价包干。建筑面积核定标准按照2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》建筑面积计算规则计算。6.1.2承包方式：乙方以包工、包辅材（甲方提供的用于工程实体的钢材、商品砼、砌体材料、成品砂浆、后浇带止水钢板（带）、水泥、砂、石、石灰、抹灰钢丝网或钢板网材料除外，其余均为乙方负责的辅材）、包周转材料、包机械设备（塔吊、施工电梯除外）、包机械设备操作用工、包现场二级配电箱以下的用电设施、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包风险、包治安、包签证、施工图设计变更内容、包项目劳务人员住宿费用、包税费、包创标化验收、包结算、包与其他分包单位的配合等。6.1.3计量方式：工程完工后以实际施工完成的建筑面积为准进行结算，工程建筑面积核定标准按照2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》建筑面积计算规则计算。6.1.4计价方式：建筑面积平米造价包干单价为￥416.50元/㎡。包干单价组成表详附件8（此单价包含完成甲方与业主签订合同中完成合同中业主要求完成的各项土建工作内容和施工图纸要求的各项土建包括的内容，以上内容中乙方因各种理由拒绝或甩项完成以上工作内容，甲方有权按（劳务人工费）报价表中的单价×乙方因各种理由拒绝或甩项完成以上工作内容的工程量，双倍在工程款中扣出）。该包干单价包含人工费、材料费（甲方提供的材料除外）、临时设施费用、机械费（甲方提供的机械设备除外）、措施费、管理费、赶工费、劳动保护费、保险费（涉及工程的所有保险费由乙方自己购买）、安全文明施工费、风险费、项目劳务人员（民工）住宿费用、利润、规费、增值税3%以及配合其它专业施工所需费用等为完成本工程承包范围内全部工程内容所发生的一切费用等。

2018年2月12日，甲方顺易达公司与乙方**签订《协议书》，约定**承包成都恒大御景半岛六期I标段主体及配套建设工程土建劳务（详见附件图示区域）部分，工程建筑面积约为41000平方米。与本案有关的合同约定：二、经营管理。1.乙方在己方承包该建筑工程的范围内自主经营、独立核算、自负盈亏。并严格按照甲方与越秀金堂分公司签订《劳务分包合同》及本工程相关的其他合同进行工程施工，且严格遵守合同中约定的内容，若有违反由乙方承担责任。2.本协议履行期间乙方实行包干施工，具体包括但不限于以下内容：包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织等。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工；确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。三、工程款的办理与支付。1.乙方承包范围内所涉及的进度产值报送、结算办理（包括签证）等所有与款项相关的量价由乙方自行办理。如有特殊情况需甲乙双方共同面对总包方时，以甲方为主，乙方配合。2.由于乙方部分费用需要甲方垫付，乙方认可甲方可从乙方工程款中直接抵扣其垫付的费用，包括但不限于管理费、税费等，同时如果越秀建设公司未及时支付工程款，在申报期间需按时缴纳税费时，乙方需将税费于申报前付给甲方。3.乙方的工程款按照工程进度支付，在乙方保质保量按照《劳务分包合同》以及本工程相关合同完成当期进度工程的前提下，甲方在收到越秀建设公司当期进度款后7个工作日内（扣除相关费用后）支付给乙方。四、税费和其他费用。本工程乙方施工部分所涉及的一切税费和其他费用由乙方承担，乙方必须按照国家和行业以及当地行政部门和税务部门的相关规定缴纳和支付其他费用，乙方同意一切税费和其他费用由甲方在工程款中直接代扣代缴。五、管理费。每次越秀建设公司进度工程款到账时缴纳当期管理费及代扣税金，管理费税金按当期进度工程款金额的4.3%收取，甲方直接从进度工程款中划扣等。

2018年11月，顺易达公司向四川省成都市中级人民法院（下称市中院）提起诉讼，案号为（2018）川01民初5033号，请求判令解除其与越秀金堂分公司签订的《劳务分包合同》及支付工程款、利息等，同时越秀金堂分公司提起反诉，请求解除《劳务分包合同》等。市中院在审理该案过程中，经顺易达公司申请，并经市中院委托，中天新合建设咨询有限公司（下称新合咨询公司）就顺易达公司完成的劳务工程量（包含**完成的部分）及相应工程款造价进行了司法鉴定，出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：具体工程为90-93楼主体及其北侧地下室94-100楼北侧地下室126-129楼主体及地下室共8栋32层，地上面，地上面积约118913方米，地下面，地下面积约56603平方米论：顺易达公司完成劳务工程量及相应工程款造价鉴定结果为：1.含楼梯梯步及休息平台装修其总金额为56589076.71元；2.不含楼梯梯步及休息平台装修其总金额为56276049.52元。具体金额与内容详见《成都恒大御景半岛六期Ⅰ标段主体及配套建设工程造价鉴定总价》。鉴定结论说明：1.根据合同附件8中约定“楼梯梯步及休息平台装修”为一个综合单价，经现场踏勘，该部份工程楼梯梯步（除128#楼32层楼梯梯步未安装外）已安装完成，未进行校验工程，以及休息平台的装修工程未施工，无法确定此项完成建筑面积，故我司按该部份工程全部计入及全部不计入出具鉴定结果。市中院经审理，采纳了不含楼梯梯步及休息平台装修其总金额为56276049.52元的鉴定意见，但同时考虑到根据鉴定机构现场踏勘情况，案涉工程楼梯梯步除128＃楼32层未安装外，其余部分已安装完成，未进行校验；休息平台装修工程未施工。而合同附件8的单价组成中是以“楼梯梯步及休息平台装修”为计价项目，现“楼梯梯步及休息平台”未完成全部施工，也无法区分已完成部分与未完成部分之比例，故酌定此部分工程款为10万元。市中院经审理，判令顺易达公司与越秀金堂分公司2017年8月26日签订的《劳务分包合同》于2018年12月28日解除，广州市越秀住宅建设有限公司（下称越秀公司）支付顺易达公司工程款10358427.73元及利息等。越秀公司不服市中院判决提起上诉，四川省高级人民法院作出（2020）川民终1408号民事判决予以维持。

根据**和顺易达公司提供的收条、银行转款回单载明（含顺易达按4.3%扣费、代交保险费、代交罚款、借款等），顺易达公司已向**支付工程款9746353.36元。

2019年1月23日，**就其施工部分进行情况说明；2019年3月19日，**与顺易达公司人员对**施工部分进行了收方确认，共同签署了90＃、91＃楼现场收方单和收方图。根据该收方单和收方图，本院向新合咨询公司发函，请求其依据《工程造价鉴定意见书》将本案所涉**完成部分工程量及工程价款予以明细并回复本院。新合咨询公司向本院回复了《**完成90＃91＃楼对应地下室劳务工程量及相应工程款明细》，分为不含楼梯梯步及休息平台装修工程款为13315626.18元，含楼梯梯步及休息平台装修工程款为13393369.58元。

顺易达公司提供的2019年2月3日的一张记账单载明：由杨锐（越秀金堂分公司负责人）私卡直转69万元以及2019年8月9日**出具的一张收据载明：**收到越秀金堂分公司代劳务公司支付已完劳务费150万元，尚欠170万元未付，对应的三张明细对应了付款金额合计320万元。市中院（2018）川01民初5033号案件中，对该两笔款项并未确认系越秀公司、越秀金堂分公司代顺易达公司向**支付的工程款。

顺易达公司提供的《分包单位开工-2018年7月份工程进度款审批表》载明：本月完成实际形象进度1.地下室负1层、负2层一次结构完成，2.90＃、91＃楼1-32层一次结构完成，3.90＃、91＃楼2-6层二次结构完成，原累计支付工程款7792980元，本月应付进度款9336244.13元，本月实际支付进度款1543264.13元；《分包单位2018年8月份-2018年10月份工程进度款审批表》载明：本月完成实际形象进度1.90＃、91＃楼8-12层、14-18层二次结构完成，2.90＃、91＃楼2-12层外墙抹灰完成，原累计支付工程款9336244.13元，本月应付进度款410109.23元，本月实际支付进度款410109.23元。上述进度款合计金额为9746353.36元。

2019年7月2日，本院受理了**诉顺易达公司建设工程分包合同纠纷一案，案号（2019）川0121民初3271号。**请求顺易达公司支付拖欠的工程款金额为3235043.3元；后**申请变更诉讼请求为1820568.46元；后**又申请撤回诉讼，本院裁定予以准许。该案庭审笔录中，**称收到顺易达公司按进度支付了部分工程款，合计9746353.36元（包含总包支付的部分）+69万元。

顺易达公司提供了由**签字的《承诺书》九份，系**及其班组作出的收到本次人工费后，组织工人进场并正常施工。

顺易达公司注册资本1000万元，***、祝军、高凯为股东，认缴出资时间为2036年8月25日。

上述事实，有《劳务分包合同》、《协议书》、收条、银行交易明细、情况说明、90＃、91＃楼现场收方单和收方图、《工程造价鉴定意见书》、《**完成90＃91＃楼对应地下室劳务工程工程量及相应工程款明细》、市中院（2018）川01民初5033号民事判决书、四川省高级人民法院（2020）川民终1408号民事判决书、记账单、收据及明细、（2019）川0121民初3271号案件中的诉状、变更诉讼请求申请及庭审笔录、工程进度款审批表、承诺书以及双方当事人当庭陈述意见等证据在案为证。

本院认为，根据本案查明的案件事实，顺易达公司在越秀金堂分公司承包工程后，又将其中部分即90＃、91＃楼及对应地下室约41000平方米分包给**施工，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，顺易达公司与**间形成建设工程分包合同关系。由于**无建设工程施工资质，顺易达公司将建设工程分包给**施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条有关强制性规定，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，顺易达公司与**于2018年2月12日签订的《协议书》应为无效。由于该《协议书》无效，故**请求解除《协议书》，本院不予支持。

对**主张的支付工程款的问题。虽《协议书》无效，但**依据该《协议书》完成了一定工程量，且进行了收方确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，顺易达公司应当按照《协议书》约定的工程款计价方式计价向**进行支付。根据《协议书》约定，**的工程款按照工程进度款支付，顺易达公司在收到越秀金堂分公司当期工程款并扣除相关费用后7个工作日内支付，扣除的相关费用为管理费税金占工程款的4.3%及需要顺易达公司垫付的费用等，故**与顺易达公司间的工程款计价，应按照顺易达公司与越秀金堂分公司签订的《劳务分包合同》的约定计价。虽顺易达公司与越秀金堂分公司《劳务分包合同》约定的是建筑面积平方造价包干单价，但由于案涉顺易达公司所承包工程（包括**分包部分）并未按照合同约定完工，故无法按照包干单价计价。市中院在审理顺易达公司与越秀金堂分公司、越秀公司建设工程分包合同纠纷一案中，鉴定人新合咨询公司依据《劳务分包合同》附件8即劳务人工费报价表，并结合相关规范计算工程量和价并无不当。由于**所分包部分包含在鉴定范围内，故**在本案审理中又申请鉴定没有必要，本院不予准许。本院向新合咨询公司去函，要求其将**分包部分的工程量和工程款进行细化明确，新合咨询公司向本院回复，明确了**分包部分的工程量及相应工程款明细，本院应予以采纳。至于楼梯梯步及休息平台装修如何计算，根据鉴定机构现场踏勘情况，**分包部分的楼梯梯步已完工，但休息平台的装修未施工，由于本院无法区分楼梯梯步与休息平台装修各自工程量大小，加之**也请求本院酌定，故本院采纳不含楼梯梯步及休息平台装修工程款13315626.18元的基础上酌情增加2万元，即**已完成工程造价为13335626.18元。至于顺易达公司主张的依据**出具的两次工程进度款审批表表明，顺易达公司已全额支付了**工程款的问题。根据案涉《劳务分包合同》和《协议书》约定，**在施工过程中应当按照施工进度申请工程款，事实上**出具的审批表也是工程进度款审批，并不属于双方最终的结算，故顺易达公司的该项主张不能成立。至于顺易达公司主张的**在2019年7月的起诉与本次起诉相矛盾、越秀公司已向**支付工程款的问题。虽**的两次起诉在诉讼请求上确实不一致，陈述事实中对已收工程款部分也不一致，但**对2019年7月的起诉已撤诉，并未经法院最终确认，**再次起诉并无不当；已生效的市中院（2018）川01民初5033号判决已确认越秀公司、越秀金堂分公司向**支付的款项不予认定，且结合本案审理中顺易达公司并无证据证明越秀公司、越秀金堂分公司向**支付的款项与双方履行《协议书》有关，故对顺易达公司的该项主张不予支持。至于顺易达公司主张的付款条件不成就的问题，因案涉工程未完工且已退场，顺易达公司已通过诉讼的方式主张了权利并得到支持，**再行主张权利并无不当，故顺易达公司的该项主张本院不予支持。综上，顺易达公司现应支付**剩余工程款，但应依约扣除4.3%的管理费税金，为13335626.18元-9746353.36元=3589272.82元-3589272.82元×4.3%=3434934元。

对**主张的利息问题。根据《协议书》约定，顺易达公司已全额支付了进度款，并未给**造成逾期付款损失，对结算工程款的支付，双方并未约定付款期限，故应以**提起本次诉讼主张权利，且应诉通知书到达顺易达公司的2020年7月9日开始计算。

对**主张的停工损失问题。虽在庭审中**提供了停工管理费损失、配件租赁费用损失、人工窝工损失等相关证据，但**并未提供造成停工是基于顺易达公司的原因的直接证据，**仅称因顺易达公司提起诉讼，导致期间停工。因诉讼与停工不具有必然联系，且根据本案查明的案件事实看，顺易达公司并未拖欠**工程进度款，如若停工也不能归责于顺易达公司，故**关于主张停工损失的该部分证据，本院不予采纳，对**主张的停工损失，本院不予支持。

对**主张的***、祝军、高凯承担补充责任的问题。虽***、祝军、高凯为顺易达公司股东，但其认缴出资时间为2036年8月25日至今为到期。在认缴出资时间未届满的情况下，**并无证据证明***、祝军、高凯具有恶意延长出资期限以逃避履行出资义务，或***、祝军、高凯作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行以及人民法院已受理了顺易达公司的破产申请，故**的该项请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下：

一、被告四川顺易达建设工程有限公司于本判决生效后十日内，支付原告**工程款3434934元及利息（利息的计算方法：以3434934元为基数，从2020年7月9日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64300元、保全费5000元，合计69300元，由原告**负担32530元，由被告四川顺易达建设工程有限公司负担36770元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　廖文孝

人民陪审员　　严　学

人民陪审员　　刘期高

二〇二〇年十二月十日

书　记　员　　罗　雷