南通宇博建筑机械制造有限公司与南通普洛泰防腐保温工程有限公司、南通铁军建设监理咨询服务有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终4100号

上诉人（原审被告）：南通宇博建筑机械制造有限公司，住所地江苏省如皋市。

法定代表人：谢同庆，总经理。

委托诉讼代理人：李小飞，江苏泰临律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐乐，江苏泰临律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通普洛泰防腐保温工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。

法定代表人：戴华，总经理。

委托诉讼代理人：瞿浒，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。

原审被告：南通铁军建设监理咨询服务有限公司，住所地江苏省南通高新区。

法定代表人：张建平，总经理。

原审被告：南通市中房建设工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。

法定代表人：曹毅。

上诉人南通宇博建筑机械制造有限公司（以下简称宇博公司）因与被上诉人南通普洛泰防腐保温工程有限公司（以下简称普洛泰公司），原审被告南通铁军建设监理咨询服务有限公司（以下简称铁军监理咨询公司）、南通市中房建设工程有限公司（以下简称中房建设公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初6332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

宇博公司上诉请求：撤销一审判决，改判宇博公司仅在普洛泰公司负担的医疗费用范围承担20%的赔偿责任。事实和理由：一审认定普洛泰公司将东飞花园二期工程的真石漆及涂料的劳务清包给沙建均施工的事实错误，所谓的“沙建均”应为“汪某,4”，根据汪某,4的证言应排除其与王友谊、张官宝之间的雇佣关系，根据普洛泰公司的自认应认定其与王友谊、张官宝之间系劳动用工关系，根据事故调查报告查明的事实及报告属性，一审认定的普洛泰公司与沙建均之间的劳务分包关系应予否定。

一审认定普洛泰公司损失范围及可追偿的损失范围错误，关于损失范围，一审认定普洛泰公司于2016年12月3日给付王新英10万元现金并作为其损失范围明显缺乏依据，一审认定普洛泰公司支付张官宝生活费1000元无有效证据证明。关于可追偿范围部分，普洛泰公司对王友谊的家属、张官宝应承担的责任是工伤赔偿责任，根据事故调查报告查明的事实，王友谊、张官宝系在提供劳动的过程中死亡或受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项应当认定工伤的情形，因普洛泰公司未给王友谊、张官宝缴纳工伤保险费，普洛泰公司对王友谊的死亡、张官宝的受伤应承担工伤赔偿责任。普洛泰公司关于按照侵权赔偿的陈述虚假，反证明其实际承担的是工伤赔偿责任，其应当对王友谊的家属承担工亡赔偿金、抚恤金、医疗费、丧葬费等工伤待遇1160254.2元。普洛泰公司对其应承担的工伤赔偿责任除医疗费用外，不享有追偿权。退一步讲，即使普洛泰公司将劳务分包给汪某,4，一审判决判令宇博公司对其工伤赔偿部分承担责任亦缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该规定第三条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”，从上述规定看，如果王友谊、张官宝确实是汪某,4的雇员，则普洛泰公司承担的仍然是工伤保险责任，且追偿对象应为汪某,4，并不包括宇博公司。一审判决一方面肯定普洛泰公司支付精神损害抚慰金的赔偿，一方面又否定普洛泰公司为王友谊、张官宝的用工单位，自相矛盾。

一审判决认定宇博公司应承担70%的责任完全没有事实和法律依据。事故调查报告具有程序性、法定性、专业性，各责任主体并未对调查报告及批复申请行政复议或提起行政诉讼，表明各方对事故调查报告及批复的认可。根据调查报告“事故单位处理意见”，普洛泰公司的责任远大于宇博公司的责任，在多种原因造成本次事故，且多方主体负有事故责任的情况下，一审判决违背事故调查报告的责任认定，自行认定宇博公司承担70%的责任不但毫无依据而且完全超出普通人的认知。

被上诉人普洛泰公司辩称，一审证人汪某,4的证言和记账簿足够证明外墙清包的事实和工资的获得情况。2016年12月3日死者家属收到最终10万元的证明已经明确该案已经全部交接结束，如果死者家属没有收到该10万元肯定不会写收到，宇博公司的异议有违常理。支付给张官宝的生活费用也好，误工费也好，是普洛泰公司应支付的合理费用。宇博公司作为吊篮设备的出租方，服务严重过错，理应在处理现场和赔偿问题时全程参与处理，但宇博公司只是让普洛泰公司先行垫付。宇博公司清楚外墙工人工种的劳务关系，赔偿时也知道要按责分摊，一审划分70%的责任正确。

原审被告铁军监理咨询公司、中房建设公司未答辩。

普洛泰公司向一审法院起诉请求：要求铁军监理咨询公司、宇博公司、中房建设公司给付58万元，诉讼中普洛泰公司变更诉讼请求，即只向宇博公司追偿58万元。

一审法院认定事实：通州区兴东街道东飞花园二期工程，建设单位南通神辉置业有限公司，施工总承包单位为中房建设公司，监理单位为铁军监理咨询公司。中房建设公司将外墙真石漆工程发包给普洛泰公司,普洛泰公司将该工程外墙真石漆及涂料的劳务清包给沙建均施工。2016年4月30日，沙建均雇请的工人王友谊、张官宝到工地作业时发生吊篮倾翻事故,王友谊（出生日期1977年8月15日）摔出吊篮坠地于事发当日死亡，张官宝（出生日期1982年7月8日）身着安全带悬挂在安全绳上造成全身多处软组织挫伤。

外墙施工用的吊篮，由普洛泰公司向宇博公司租赁。普洛泰公司与宇博公司于2016年1月15日签订一份高空作业吊篮安拆合同和一份吊篮安装（拆卸）安全协议。高空作业吊篮安拆合同约定：施工项目为兴东镇北二环路东飞花园二期，普洛泰公司负责现场的运输和协调工作，宇博公司负责安装调试吊篮并保证普洛泰公司的正常使用，合同总价计算在租赁费用内。吊篮安装（拆卸）安全协议对租赁双方的责任作出约定，其中出租方宇博公司对出租的吊篮完好性、安全性负责，对设备定期或不定期进行检查维修并作好书面记录，派驻维修人员对设备每天进行检查，吊篮移位后必须经专业技术员检验认可后运行，移位中不准随意伸长前梁等等。吊篮安装（拆卸）安全协议中承租方普洛泰公司责任有：上岗人员在操作前一定要认真学习和掌握使用说明书的内容；施工中发现吊篮出现异常情况时，应立即停机操作并切断电源，由指定维修人员检查维修，非检修人员不得随意拆检设备；施工中必须戴安全帽、安全带，严禁在高空作业时攀沿窗户进出吊篮，严禁酒后操作；吊篮严禁超载作业等等。吊篮安装（拆卸）安全协议中租赁双方的共同责任是：发生意外或伤亡事故，双方互相配合，保护事故现场，按程序进行报告，参加事故的调查处理工作，事故性质责任认定上经国家劳动局认定意见为准，由责任方承担责任，受害人员单位负责处理伤亡人员抢救、治疗和有关善后处理事项。

2016年5月2日，普洛泰公司与王友谊的近亲属经协商达成协议，即普洛泰公司除支付王友谊的医疗费用外，再补偿王友谊一次性工亡补助金、精神抚慰金、供养抚恤金等所有费用（含交通费、运尸费、误工费等）计人民币116万元（含保险公司赔款）。普洛泰公司于2016年5月3日给付王友谊妻子王新英96万元（其中94500元转账支付），于2016年6月9日转账给王新英10万元，于2016年12月3日给付王新英10万元现金。普洛泰公司为王友谊支付的医疗费用为235.7元，为张官宝支付的医疗费用为2181.08元，普洛泰公司还给付张官宝生活费1000元。

2016年8月11日，南通市通州区生产安全事故调查组作出调查报告，经调查取证确认以下事实：（1）普洛泰公司不具备从事建筑施工活动资质且未领取建筑施工安全生产许可证。（2）2016年4月30日7时10分左右，王友谊和张官宝两人到事故工地1号楼中单元从事外墙真石漆作业，两人将真石漆等材料放入1号楼4号机吊篮，张官宝站在吊篮西侧，王友谊站在吊篮中间电气开关处操作吊篮，当吊篮提升到7层楼高时，吊篮西侧悬挂机构后伸缩架拔出后支架，吊篮侧翻，被东侧悬挂机构拉住，悬于空中，王友谊摔出吊篮坠落地面，张官宝身着安全带悬挂在安全绳上。王友谊经抢救无效于当日上午10时死亡，张官宝经医院检查为软组织挫伤。（3）事故吊篮西侧悬挂机构安装于1号楼1003室阁楼露台上，吊篮东侧悬挂机构受室内高度限制而未按照吊篮使用说明书，以非正常方式安装于10层阁楼内。（4）事故吊篮额定重量为630㎏，事发时吊篮内有两人和9桶涂料，活载重约400㎏。（5）事故吊篮初次安装是宇博公司人员安装。2016年4月25日，普洛泰公司人员将事故吊篮二次移位到事发地点。2016年4月26日，事故吊篮经安装单位、使用单位、总包单位、监理单位签字验收，同意使用。验收后的3天（即26日、27日、28日）事故吊篮未使用。2016年4月29日，王友谊和张官宝两人使用事故吊篮作业一天。2016年4月30日，在事故吊篮使用前，吊篮安装单位未对事故吊篮悬挂机构进行安全核查。（6）吊篮倾翻原因是吊篮后伸缩架与后支架座间抗剪螺栓螺母松动、滑移脱落造成。

本案争议焦点：宇博公司在本起事故中是否负有赔偿责任？普洛泰公司就其已赔损失，有无追偿权及追偿范围？

关于争议焦点1：一审法院认为，宇博公司将施工吊篮出租给普洛泰公司使用，约定由其负责吊篮的安装、拆卸和维护，并对设备每天进行检查，确保吊篮处于安全状态，但宇博公司对事故吊篮的移位安装没有按约定尽责，对移位时未按吊篮使用说明书安装的事故吊篮予以验收合格并同意使用，事发当日又没有对事故吊篮进行使用前的安全检查，导致事故吊篮在使用中因抗剪螺栓螺母松动、滑移脱落而倾翻，宇博公司有过错，应承担由于合同侵权而产生的赔偿责任。普洛泰公司不具备施工资质而承接工程，又将工程的劳务分包给个人施工，对工地人员未加强安全教育，欠缺管理，其工作人员违规移位事故吊篮以及在事故吊篮中作业的王友谊不按规定使用安全带，都是造成本起事故的原因之一，普洛泰公司及王友谊在本起事故中亦有过错。中房建设公司将外墙真石漆工程发包给不具施工资质的普洛泰公司施工，负有选任过错，对本起事故也应承担一定的责任。考虑到普洛泰公司在本案中明确不要求向中房建设公司、铁军监理咨询公司追偿，也未向分包人沙建均主张追偿，故本案中只处理宇博公司的责任承担问题。

关于争议焦点2：普洛泰公司为防止矛盾激化，先行赔偿了受害人的损失，并已给付完毕。该赔偿除工伤待遇外，还包含侵权赔偿范围内的医药费、精神损害抚慰金等损失，这符合《中华人民共和国安全生产法》中“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”等规定。

普洛泰公司作为工程承包人，在占有、使用租赁的机械设备过程中，造成他人损害，应承担侵权责任，而宇博公司作为机械设备出租方，基于租赁合同与普洛泰公司形成内部关系，不直接对外承担责任，不构成用人单位以外的第三人。普洛泰公司将承包的工程劳务发包给不具备用工主体资格的个人，对该个人招用的劳动者因工伤亡所承担的是工伤保险责任。也就是说，普洛泰公司对事故受害方的赔偿，存在侵权责任与工伤保险责任主体竞合的情形。普洛泰公司并非终局责任人，其承担赔偿责任后，有权向合同侵权人或不具有用工主体资格的个人追偿。

宇博公司出租施工所用机械设备，服务瑕疵，违反合同约定，对发生该起事故过错明显，应承担主要赔偿责任（即70%）。排除其民事赔偿责任有失公允，且从责任归属、鼓励社会救助、公平合理角度考虑，也应允许先行赔偿的用工单位在实际侵权人承担责任的范围内进行追偿。综上，普洛泰公司与事故受害方达成赔偿协议，该协议内容、范围不超出法律规定，所赔金额经测算与工伤保险赔偿或侵权责任赔偿相当。普洛泰公司承担工伤保险与侵权的竞合赔偿责任后，有权要求合同侵权方宇博公司承担相应民事责任。

关于宇博公司提出伤亡损失中应先扣减意外保险已赔的30万元。一审法院认为，中房建设公司为施工工地人员交纳人身意外伤害险，此赔偿权利与侵权损害赔偿权系两种不同法律关系产生的请求权，并不能以此免除侵权人的赔偿责任，但本起事故中受害方实际获赔的损失中包含这30万元，普洛泰公司追偿的范围应以实际支付的赔偿数额为限。现普洛泰公司要求宇博公司承担58万元，不超出宇博公司应承担的责任范围，也不超出普洛泰公司实际支付范围，予以支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条之规定，一审判决：南通宇博建筑机械制造有限公司给付南通普洛泰防腐保温工程有限公司58万元（于判决发生法律效力之日起10日内履行）。案件受理费9600元，财产保全费2020元，合计11620元，由宇博公司负担（普洛泰公司已垫付，待执行时一并给付普洛泰公司）。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，除“沙建均”系笔误应为“汪某,4”外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2016年5月2日普洛泰公司作为甲方与王友谊的近亲属作为乙方所签协议中载明“甲方派遣王友谊在南通中房公司东飞花园项目部从事外墙作业（喷涂）……经甲乙双方协商，就王友谊工亡后的补助及善后事宜达成如下协议……”。

2016年8月11日，南通市通州区生产安全事故调查组就本案事故作出的调查报告中“关于事故单位处理意见”载明：1、普洛泰公司：不具备相应资质承接工程，施工管理混乱，不具备相应资格人员违反规定从事吊篮二次移位安装；安排的安全管理人员未经建设行政主管部门培训考核合格持证上岗；对吊篮内作业人员培训教育不到位；对施工现场安全生产检查不到位，未能及时消除吊篮移位安装和工人未按规定使用安全带的安全隐患，在事故中负有重要责任……2、宇博公司：事故工程吊篮租赁、安装、维保单位，未能按规定履行吊篮二次移位职责；未按《东飞花园二期电动吊篮安装、拆卸及使用专项安全方案》配足吊篮装卸、移位人员；未建立吊篮每天使用前检查机制，对事故吊篮使用前安全检查不到位，未确保吊篮处于安全状态，在事故中负有重要责任……3、中房建设公司：对事故工程疏于管理，将外墙真石漆施工分包给不具备相应资质和安全生产条件的单位施工，在事故中负有责任……4、南通神辉置业有限公司：对政府投资工程项目中存在的违规转分包、无资质施工、施工现场安全防护措施不到位等监管不力……

普洛泰公司二审陈述，其支付给王友谊家属的116万元中包含30万元保险理赔款，该款是中房建设公司投保的，也是他们支付的。其诉讼请求即为要求宇博公司支付116万元的一半即58万元。

本院认为，一审认定普洛泰公司于2016年12月3日给付王新英10万元现金，有王新英出具的收条为证，宇博公司未提供相反证据足以推翻，对其抗辩主张不予支持。张官宝因本案事故造成全身多处软组织挫伤，普洛泰公司支付张官宝生活费1000元亦符合情理。

不论普洛泰公司对王友谊家属承担的是工伤赔偿还是侵权赔偿，因普洛泰公司与宇博公司之间存在合同关系，普洛泰公司均可依据双方签订的合同向宇博公司主张权利。从事故调查报告可见，普洛泰公司与宇博公司对事故的发生均负有重要责任，且存在多家责任单位，该调查报告中关于普洛泰公司与宇博公司的责任认定与双方在合同中的义务与责任基本相当，可以作为确定责任的依据。鉴于本案普洛泰公司仅要求宇博公司承担责任，本院酌情确定由宇博公司承担40%的责任。因普洛泰公司主张的116万元中含非其自身支付的30万元保险理赔款，该30万元不宜作为普洛泰公司的损失向宇博公司主张，扣除该30万元后，就普洛泰公司支付的86万元，由宇博公司承担40%，即344000元。

综上，宇博公司的部分上诉理由成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更一审判决为“南通宇博建筑机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付南通普洛泰防腐保温工程有限公司344000元”；

二、驳回南通普洛泰防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9600元，财产保全费2020元，合计11620元，由南通宇博建筑机械制造有限公司负担6892元，南通普洛泰防腐保温工程有限公司负担4728元（南通普洛泰防腐保温工程有限公司已垫付，可于履行本判决时一并结算）。

二审案件受理费9600元，由南通宇博建筑机械制造有限公司负担5694元，南通普洛泰防腐保温工程有限公司负担3906元（南通宇博建筑机械制造有限公司已垫付，可于履行本判决时一并结算）。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　吕　敏

审判员　杜太光

二〇一九年一月二十二日

书记员　李　熹