孙在有与新疆瑞讯通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终643号

上诉人（原审原告）：孙在有，男，1970年7月17日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县银花路社区。

上诉人（原审被告）：新疆瑞讯通信工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路339号乌鲁木齐银行大厦1213房。

法定代表人：卢咏刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋昊霖，新疆建信律师事务所律师。

原审第三人：中国电信股份有限公司喀什长途传输分局，住所地新疆喀什地区喀什市克孜都维路401号。

法定代表人：张俊军，该局局长。

委托诉讼代理人：朱保学，男，该局员工。

上诉人孙在有、新疆瑞讯通信工程有限公司（以下简称瑞讯公司）与原审第三人中国电信股份有限公司喀什长途传输分局（以下简称喀什长途传输局）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（以下简称麦盖提县人民法院）于2019年8月8日作出（2019）新3127民初410号民事判决，上诉人孙在有不服麦盖提县人民法院（2019）新3127民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日作出（2020）新31民终668号民事裁定，裁定撤销麦盖提县人民法院（2019）新3127民初410号民事判决，将本案发回麦盖提县人民法院重审。2020年12月14日，麦盖提县人民法院作出（2020）新3127民初783号民事判决，上诉人孙在有、瑞讯公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

孙在有上诉请求：1、请求撤销麦盖提县人民法院（2020）新3127民初783号民事判决第三项判决内容，维持第一、二项内容的基础上，改判被上诉人瑞讯公司支付上诉人工程款761174.08元；2、由被上诉人瑞讯公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：事实认定不当。原审法院认定“阿迪力江未出庭作证，被告对此不予认可，本院对阿迪力江出具的证明不予采信”，阿迪力江系第三人喀什长途传输局维护站的工作人员，上诉人孙在有不能左右其出不出庭作证，瑞讯公司和喀什长途传输局有权利、义务让阿迪力江出庭作证查清案件事实，法院将责任归于上诉人孙在有与事实不相符。针对上诉人孙在有主张的工程范围，法院认定“被告认可说明所列的工程系其在2016年所有施工项目并收到相应的工程款，而这些施工项目中与原告施工地点和实体图纸材料中施工地点相一致的部分，在被告不能提供反证的情况下，应认定系第三人与被告对涉案工程进行的结算”。原审法院应当对存在疑点进行查清、排除，应当查明上诉人主张但与施工图纸材料中施工地点不一致的部分的实际施工情况，确定上诉人孙在有在2015年究竟有没有在瑞讯公司的工地上施工，反推是否由上诉人孙在有施工完成，进而确定上诉人孙在有的主张是否正确。法院对上述问题和疑点没有查清的情况下驳回上诉人孙在有的诉讼请求不合理。上诉人孙在有提供的中国农业银行出具的已销户活期账户明细清单。显示2016年2月5日瑞讯公司向上诉人孙在有支付一笔工程款，与合同约定的服务期间是2016年3月10日至2017年1月30日有明显冲突。既然瑞讯公司不认可上诉人孙在有在2015年有施工，为什么瑞讯公司会在合同外向上诉人孙在有进行结算，这些问题应当予以核实。法庭应当向上诉人孙在有释明对案涉付款明细清单的真伪进行鉴定，对工程量进行重新价值评估。退一步，即使上诉人孙在有未申请鉴定，但对此专门性问题如果不做任何处理，将直接导致案件事实无法查清，在此情况下，人民法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。综上所述，一审判决事实认定不当，适用法律不当，证据采信错误。请求二审法院查明事实后改判支持上诉人的上诉请求。

瑞讯公司针对上诉人孙在有的上诉请求答辩称，1、孙在有出具的证人证言真伪不明，一审法院没有采信并无不当。孙在有作为主张工程款的原告一方，对于是否施工、工程内容、工程款结算都应当承担证明责任，而孙在有均无法提交证据证实应当承担举证不能的后果。且孙在有单方提供的评估报告，在时间与工程范围上均与本案工程严重不符，因此法院不予采信是正确的。其他意见与我方上诉内容一致，请求二审法院依法驳回孙在有的上诉请求。

喀什长途传输局针对上诉人孙在有的上诉请求述称，孙在有提交的阿迪力江出具的证明是虚假的，因为阿迪力江在2015年去参加培训了，所以阿迪力江不可能签订一些书面证明。另外在一审卷宗中，阿迪力江的签名是2016年6月2日图市永安坝监狱线路抢修，阿迪力江从未在图市做过任何工作，在2015年之前一直在麦盖提工作。喀什长途传输局与瑞讯公司之间的合同已履行完，喀什长途传输局已经将瑞讯公司所有的施工队的款项进行了支付，并支付完毕。

瑞讯公司上诉请求：1、请求撤销麦盖提县人民法院（2020）新3127民初783号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人孙在有的诉讼请求；2、由被上诉人孙在有承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，被上诉人孙在有施工项目已结算完毕，上诉人瑞讯公司不欠付工程款。上诉人瑞讯公司2016年1月1日至2016年12月31日期间承包中国电信股份有限公司新疆长途传输局本地城域网、移动基站光缆线路及相关设施提供有偿施工，签订《技术服务光缆线路施工服务合同》，并将喀什地区部分的施工项目发包给被上诉人孙在有在内的多个施工队。与孙在有签订《通信建设工程施工合同》，服务期限为2016年3月10日至2017年1月30日，明确约定工程价款按照业主方（喀什长途传输局）最终决算定案价不含税的70%给被上诉人孙在有结算。根据新疆长途传输局不含税的审定价计算，根据《技术服务光缆线路施工服务合同》、《通信建设工程施工合同》约定以及第三人喀什长途传输局通信工程施工项目结算要求，被上诉人孙在有应于施工完成后三日内报送施工图纸，经第三人验收审批后进行结算。现被上诉人孙在有实际施工并经第三人审定后应付被上诉人孙在有工程款400858.88元，已付工程款368098元，剩余质保金因被上诉人孙在有未配合第三人验收，未达到付款条件，故上诉人瑞讯公司不存在欠付工程款的情形，不应向被上诉人孙在有支付工程款。一审法院证据采信错误，请求二审法院结合案件事实重新认定。被上诉人孙在有无证据证明其施工已付款之外的其他项目，被上诉人孙在有向法院提交的施工图纸系其单方制作，所谓的施工地点和内容也是被上诉人孙在有自行填写，与上诉人瑞讯公司提交项目结算单中的项目绝大多数均不吻合，且无上诉人瑞讯公司的签字或盖章确认。其所谓第三人喀什长途传输局的签字，第三人当庭表示无法确认，况且如果施工图纸与已付款工程相吻合，施工图纸一定在第三人处留存，不可能还存于被上诉人孙在有手中，该证据链基本的真实性、合法性都无法确定，而一审法院却予以采信，证据采信错误。一审法院依职权调取证据与本案无关，上诉人申请调查取证法院未予以准许。本案涉案工程系通信工程的日常施工，施工工作由第三人喀什长途传输局安排，并通知各施工队进行施工。施工完成后，由被上诉人孙在有等施工队将施工图纸报送上诉人瑞讯公司处，上诉人瑞讯公司统一报送第三人喀什长途传输局进行审定。第三人喀什长途传输局审定通过后将工程款支付给上诉人瑞讯公司，全部施工审定材料均在第三人喀什长途传输局处保存，故上诉人瑞讯公司在一审期间向法院提出书面调查取证申请，要求一审法院通过第三人喀什长途传输局调取被上诉人孙在有施工部分的工程结算资料，以查明本案事实，而一审法院未予以准许，程序错误。一审法院依职权调取的第三人喀什长途传输局结算付款说明，该说明所反映的结算款项完全超出了本案涉案工程的范围。首先，上诉人瑞讯公司承接喀什长途传输局通信工程施工项目后，因施工范围广，施工量大，将该工程分包给孙在有在内的多个施工队进行施工，被上诉人孙在有和第三人喀什长途传输局均当庭陈述认可上诉人瑞讯公司不止孙在有一个施工队施工长途传输局通信工程维护项目。其次，结算证明所反映的施工期间明显超过孙在有所施工并主张的2016年，因此第三人喀什长途传输局出具的证明包含了全部施工队2016年-2017年三年的结算款项，并且所有款项上诉人瑞讯公司已结算支付给实际施工队。而一审法院采信该付款说明将全部结算款项均认定为孙在有施工项目的应结算款项是错误的，请求二审法院予以纠正。一审法院法律适用错误，请求二审法院予以改判。被上诉人孙在有提出支付工程款的请求，首先应就其施工事实加以证明，而结合上诉人瑞讯公司提交的证据来看，尚无法证明被上诉人孙在有在已付款范围之外还存在施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人孙在有应对施工的基本事实承担证明责任，否则将承担举证不能的法律后果，应当驳回其诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，证据采信错误，法院适用错误，请求二审法院依法予以改判。

孙在有针对上诉人瑞讯公司的上诉请求答辩称，1、我与瑞讯公司签订合同之后，我方提供的施工草图地点与瑞讯公司提供的施工地点几乎完全吻合，结算方式是瑞讯公司自己结算。合同上第九条明确表明甲方按照决算定案值（人工费加材料费）70%支付给乙方，但到目前为止瑞讯公司没有提供与第三人喀什长途传输局的决算定案值。所以，我认为没有达到瑞讯公司与我结算的标准，在无奈之下，做了单方评估，我自行委托鉴定的报告。关于鉴定报告瑞讯公司不认可的问题，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”我认为该鉴定意见是有法律效力的，是可以作为证据使用的。如果对方不认可，应该提出足够的证据推翻这个结论，而不能以单方委托为由认为结论无效。2、关于2015年的工程我与瑞讯公司没有签订书面合同，只是与瑞讯公司项目经理刘赢口头协议，刘赢给我出具了结算的施工地点和结算的工程款的70%的35%，瑞讯公司在2016年2月5日给我转账支付79671.53元，剩余的工程款未支付。还有剩余我垫付的材料费也未支付。3、一审法院调取的第三方结算付款说明，按照合同瑞讯公司没有对超出100公里的材料费和运费没有与我进行结算。对于2015年的工程款的支付情况法院也没有到第三方去调取。

喀什长途传输局针对上诉人瑞讯公司的上诉请求述称，根据我方与瑞讯公司的合同，我方已向瑞讯公司支付完成2020年以前所有的工程款的结算。2015年我方与瑞讯公司进行过结算。一审法院调取的是2016年的结算情况。

孙在有向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1069149元；2、支付违约金20000元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月至2016年10月，原、被告签订了通讯建设工程施工合同，约定原告在喀什地区各县及图木舒克市对通信设施进行施工。原告按照合同约定施工完毕并垫付部分材料款，也按照第三人要求验收合格。经鉴定原告在麦盖提县等地施工的工程款为1928045元，垫付的材料款248119元，但被告仅支付354918元，余款至今未付，故被告违约，应按约定支付违约金20000元。原、被告签订的合同是双方真实意思表示，双方应当严格遵守，请求法院依法支持原告诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年1月25日，被告瑞讯公司与第三人喀什长途传输局签订技术服务光缆线路维护服务合同，约定由被告为第三人本地城域网、移动基站光缆项目及相关设施提供有偿服务，具体维护范围为喀什长途传输分局（含克州），和田长途传输分局、阿克苏长途传输分局、阿图什长途传输分局，服务期间为2016年1月1日至2016年12月31日。

后被告将喀什地区部分的维护项目交给原告施工，2016年4月5日原告与乌鲁木齐市瑞讯通信技术有限公司签订通信建设工程施工合同，乌鲁木齐市瑞讯通信技术有限公司后更名为新疆瑞讯通信工程有限公司即本案被告，合同约定原告以包工部分包料的形式完成建设方提供施工图纸中的全部工作量。合同期限为2016年3月10日至2017年1月30日。工程价款的支付与结算为被告按照决算定案值（人工费＋材料费）70%支付给原告。施工费的结算方式为原告在工程竣工验收合格，项目定案后，出具的退料清单，按照定案值的60%支付原告，10%为质保金，质保期为一年。原告在工程竣工验收合格，项目未定案，按照预算值70%的50%支付原告，剩余施工费待定案后按照上述方式支付。原告负责购买保险，但是保险必须由被告代买。违约金为20000元。合同未尽事宜，由双方协商解决等。合同签订后，原告对喀什地区麦盖提县、巴楚县、伽师县、英吉沙县、叶城县、岳普湖县、图木舒克市的通信设施进行施工。施工期间第三人通过会议形式通知原告等施工人员，施工完毕后由各县长途传输局工作人员在施工图纸上签字或盖章即视为验收合格。现原告施工完毕，喀什长途传输局的工作人员也在施工图纸上签字或盖章进行验收，被告向原告支付工程款354918.75元。

涉案工程完工后，第三人与被告进行结算，并根据被告2016年承接的喀什地区喀什市、巴楚县、伽师县、麦盖提县、英吉沙县、疏附县、疏勒县、图木舒克市以及1季度、2季度通信维修项目，共向被告支付工程款1692175.82元。现第三人未对涉案工程是否存在质量问题提出异议。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告与第三人对涉案工程是否进行结算，结算数额是多少；二、原告施工的工程验收情况；三、被告向原告付款是否达到合同约定的进度，付款比例，质保金的付款期限是否已经届满。

关于焦点一，被告认可说明中所列的工程系其2016年所有施工项目并收到相应工程款，而这些施工项目中与原告施工地点及施工图纸材料中施工地点相一致的部分，在被告不能提供反证的情况下，应认定系第三人与被告对涉案工程进行的结算，即第三人提供的说明中记载的麦盖提县、巴楚县、图木舒克市、伽师县、英吉沙县、叶城县、岳普湖县的通信工程，该部分工程第三人共向被告支付946990.95元，该款项应认定为第三人与被告对涉案工程的结算金额。原告提交的评估报告系在案外单方委托，其鉴定程序有瑕疵，鉴定过程欠缺公开与透明，鉴定内容依据不足，故原告主张以该评估报告作为结算涉案工程款依据，该院不予支持。

关于焦点二，原、被告签订的通信建设工程施工合同对施工地点、工程量、工程如何验收及总价款未进行约定。但原告负责喀什地区各县市通信工程的施工、抢修及日常维护，该工程系临时安排，短期完成的工程，完工后由建设单位即本案第三人即时在施工图纸上签字或盖章即可。第三人对在施工图纸上签字或盖章即视为验收予以认可。被告以施工图纸没有被告签字盖章，原告虚报工程量、工程质量不合格并拒绝结算为由进行抗辩，依据不足，该院对被告的该辩解意见不予采纳。第三人与被告对涉案工程已进行结算，且未对工程质量存在瑕疵提出异议。故该院认为原告施工的工程已验收。

关于焦点三，原、被告约定的完工时间为2017年1月30日，付款方式为竣工验收合格后按决算定案值的70%付款，其中先向原告付60%，留10%作为保金，质保期为1年。根据该院查明的事实及采信的证据，涉案工程第三人共向被告支付946990.95元。原告施工的工程已竣工验收合格，质保期1年也已届满，故被告的付款条件已成就，应当按照合同约定向原告支付剩余工程款307974.92元（946990.95元＊70%-354918.75元），被告未付清剩余工程款已构成违约，还应向原告支付20000元约定的违约金。

综上所述，原告主张被告向其支付工程款及违约金的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持，其他部分证据不足，该院不予支持。该案经审委会研究决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、被告新疆瑞讯通信工程有限公司在本判决生效后三日内向原告孙在有支付工程款307974.92元；二、被告新疆瑞讯通信工程有限公司在本判决生效后三日内向原告孙在有支付违约金20000元；三、驳回原告孙在有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14602.34元（原告已预交），由原告孙在有负担10221.64元，由被告新疆瑞讯通信工程有限公司负担4380.7元。

本院二审期间，上诉人瑞讯公司提交证据如下：1、2016年期间，瑞讯公司与刘喜定、刘康忠、张维、陈东、胡刚、马平、穆沙、刘赢、马立峰（无合同）、张麒枫（无合同）等十人签订的通讯工程施工合同8份及结算单10份。用于证明瑞讯公司承接喀什长途传输局涉案项目，共有包括孙在有在内的11个施工队进行施工。经质证，上诉人孙在有对刘喜定、刘康忠、张维、马平、穆沙、刘赢的合同真实性认可，对其余的合同真实性不予认可，认为与其签订的合同不相符。对结算单均不予认可，认为系瑞讯公司单方作出，签名的真实性其没有办法确定。经质证，原审第三人喀什长途传输局对以上证据的三性均予以认可。本院对以上证据的真实性予以确认。

2、2016年期间，瑞讯公司与刘喜定、刘康忠、张维、陈东、胡刚、马平、穆沙、马立峰、张麒枫、祁等兵、刘赢、本公司员工等12人的付款凭证。用于证明瑞讯公司已向除孙在有之外的施工队支付工程款1155897.40元，故不应将以上项目的款项，再认定为孙在有的未结算款项。一审法院将除孙在有以外其他施工队的实际施工的已付款项946990.95元认定为了孙在有的未付款项，而以上项目实际不是孙在有施工的。经质证，上诉人孙在有对以上证据的三性均不予认可，认为与本案无关。经质证，原审第三人喀什长途传输局对以上证据中有付款凭证的三性均认可，对给员工支付的认为没有凭证，所以不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。

3、2016年8月5日，会议纪要一份。用于证明瑞讯公司给包括孙在有在内的8个施工队开会，孙在有在内的所有施工队共同承诺，所有施工项目按照第三人喀什长途传输局的要求施工人员必须在施工前后拍摄现场照片，施工完成后留存施工草图，并经第三人单位的B类员工现场勘验后签字确认，并将以上资料在三个工作日内交于瑞讯公司，统一上报第三人进行审定。然后施工负责人（施工队）持喀什长途传输局项目部下发的派工单施工图纸、竣工验收单、工程量清单，前往施工地在的维护站申请项目验收，工程量确认单、竣工验收单也必须要有维护站也就是传输局的B类员工签字确认，验收合格后瑞讯公司按照决算值的70%的50%支付给施工队。经质证，上诉人孙在有对该证据的真实性认可，对证明的问题也认可。认为其与瑞讯公司签订合同的时间2016年4月，实际上3月份就开始干活，会议纪要是8月份。会议纪要第一下派单，前期在8月5日之前施工的没有派工单，即便有派工单也不可能在其手里在瑞讯公司，施工图纸在三日之内其已经向瑞讯公司提交了完整的施工草图，并且在草图上都有每个县传输局维护站B类员工或以下员工签字认可了。施工地点的照片其可以提供一部分，有一部分照片其提供不了，因为会议纪要是在8月5日才开的，所以其没有完整的施工照片。瑞讯公司没有按照会议纪要的内容按照决算值的70%的50%给其支付相应的款项。经质证，原审第三人喀什长途传输局对该证据的三性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。

4、瑞讯公司与喀什长途传输局2016年24项工程的定案明细。用于证明2016年度瑞讯公司与喀什长途传输局24项定案项目总值为1692175.82元，扣除税金120505.90元剩余1571669.92元，包括刘喜定13个施工队施工的项目，其中孙在有施工项目的定案值为430581.66元，应付孙在有301407.16元，瑞讯公司实际已向孙在有支付368098元，故不欠付孙在有工程款。经质证，上诉人孙在有对该组证据的三性均不予认可，认为定案明细应该由审计部门和新疆长途传输局来出，不应该由第三人喀什长途传输局来出。经质证，原审第三人喀什长途传输局对该组证据的24项定案清单三性均认可，但是对细分项目是哪个施工队干的不能确认。本院对该组证据的真实性予以确认。

5、瑞讯公司于2016年3月4日起为孙在有施工队在内的所有施工人员投保商业保险的保单。用于证明瑞讯公司为孙在有施工队的施工人员代买保险13000元，孙在有施工队总共只有11名施工人员，其也不可能在整个喀什地区施工所有的维护项目。经质证，上诉人孙在有对该证据的三性均不认可。经质证，原审第三人喀什长途传输局对该证据的三性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认。

原审第三人喀什长途传输局向本院提交证据如下：一、2021年5月12日喀什长途传输局《说明》一份。用于证明2015年瑞讯公司承接喀什长途传输局的维修项目一共有45项。经质证，上诉人孙在有对该证据的三性均不予认可，认为2015年其施工了18项工程，瑞讯公司已经在2016年的2月5日给其付了2015年的工程款79671.52元。这份说明上没有其施工的工程项目，所有其认为这份说明上的工程项目不完整。经质证，上诉人瑞讯公司对该证据的三性均认可，认为2015年所有的项目都是瑞讯公司人员或者其他施工队施工的，2015年瑞讯公司没有与孙在有签订施工合同，也没有让孙在有干2015年的项目。本院对该证据的真实性予以确认。

二、瑞讯公司2016年维修审价定案通知书、日常维修项目费用一套。分别如下：1、2016年2季度合同外日常维修项目260439.00元，共99项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款254408.26元；2、2016年1季度合同外日常维修项目144392.00元，共64项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后含税付款144392.00元；3、喀什局9月份本地城域网日常维修项目87592.93元，共25项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交资料的由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款78912.55元；4、喀什局11月份本地城域网日常维修项目134382.25元，共44项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款121065.09元；5、喀什局12月份本地城域网日常维修项153798.91元，共39项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款138557.58元；6、巴楚县色力布亚交警大队楼顶等2处城域网光缆改迁维修27900.39元，共2项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款27900.39元；7、喀什局8月份本地城域网日常维修项57038.27元，共17项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款51385.83元；8、喀什局图市52团20连杆路改迁等4处光缆改迁维修53529.75元，共4项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款53529.75元；9、喀什局伽师县江巴孜本地网光缆等2处网城域网光缆改迁43649.57元，共2项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款43649.57元；10、喀什局麦盖提县阿瓦提克孜勒乡等3处城域网光缆改迁35472.49元，共3项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款35472.49元；11、喀什局英吉沙县依格孜牙1村光缆线路维修等3处线路整修17742.70元，共3项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款17742.70元；12、喀什局疏附县公安局家属院监控城域网光缆抢修等9处抢修63868.18元，共9项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款63868.18元；13、疏附县达瓦尔医院迁改等6处光缆线路改迁维修90262.21元，共6项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款90262.21元；14、喀什局48团团部光缆杆路改迁44242.71元，共1项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款44242.71元；15、喀什局巴楚县红海景区观望台路口光缆线路抢修13243.27元，共1项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款13243.27元；16、喀什局11月份本地城域网日常维修项目77232.14元，共20项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款69578.50元；17、喀什局10月份本地城域网日常维修项目56528.71元，共17项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款50926.77元；18、喀什局8月份联通干线日常维修22710.60元，共9项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后不含税付款20460元；19、移动干线巴楚-岔西#-545#直埋光缆改架空常项维修6513.61元，共1项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆长途传输局审计完成以后由喀什传输局含税付款6513.61元；20、喀什局移动干线136-莎车418#-419#光缆下落保护1770.67元，共1项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后含税付款1770.67元；21、喀什局移动干线英吉沙至克孜勒664-665光缆下落路由培土回填夯实保护1426.06元，共1项，为5000元以下项目，按瑞讯公司提交的资料由喀什长途传输局审核完成以后含税付款1426.06元；22、喀什局英吉沙-克孜勒154标石-137标石电信干线直埋改架空16391.16元，共1项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款16391.16元；23、喀什局本地城域专业巴楚至图市方向联通杆路加挂光缆改迁维修18639.10元，共1项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款18639.10元；24、喀什局图市49团架空光缆入地维修项目263409.14元，共1项，为5000元以上项目，按瑞讯公司提交的资料由新疆传输局审计完成以后由喀什长途传输局含税付款263409.14元。用于证明喀什长途传输局承包给瑞讯公司的维修项目，都是经过新疆长途传输局审定后完成向瑞讯公司付款的，该组证据是系统调取后的打印件。需要说明的是单项5000元以下的没有定案通知书，5000元以上才有定案通知书，所以5000元以下的是日常维修项目费用表，该费用是根据工业和信息化工信部规(2008)75号文通知颁发的《通信建设工程概、预算编制办法》和费用定额及新疆长途传输局取费规定计算出来的。经质证，上诉人孙在有对维修审价定案通知书的三性均认可没有异议，但是对日常维修项目费用的三性均不予认可，认为日常维修项目费用没有详细的计算方式，没有新疆长途传输局的签名盖章，所以不予认可。认为既然5000元以下工程费用是根据工业和信息化工信部规(2008)75号文通知颁发的《通信建设工程概、预算编制办法》和费用定额及新疆长途传输局取费规定计算出来的，那么定额的依据在哪。经质证，上诉人瑞讯公司对2016年维修审价定案通知书、日常维修项目费用的三性均认可，认为两项证据与第三人喀什长途传输局在一审中提交的24项付款说明是相吻合的，定案单是某一地点施工一个总的定案单，其中又分为多个小项，而瑞讯公司提交的证据已经充分的说明了这些项目当中，仅有一小部分是孙在有施工的，其余项目也已经和实际施工人结算完毕。本院对该组证据的真实性予以确认。

三、2015年维修审价定案通知书一套，总共45项，第31项是2014年的项目，其余44项都是2015年的项目，只有一项是5000元以下项目。用于证明喀什长途传输局承包给瑞讯公司的维修项目都是经过新疆长途传输局审定后完成向瑞讯公司付款的，该组证据是系统调取后的打印件。需要说明的是单项5000元以下的没有定案通知书，5000元以上才有定案通知书，所以5000元以下的是日常维修项目费用表，该费用是根据工业和信息化工信部规(2008)75号文通知颁发的《通信建设工程概、预算编制办法》和费用定额及新疆长途传输局取费规定计算出来的。经质证，上诉人孙在有对2015年维修审价定案通知书中第38项喀什局巴楚色力布亚光缆线路改迁维修25150.99元；第42项喀什局巴楚县阿瓦提卡点光缆维修5791.68元，认为是其进行施工的，其余项目不是其进行施工的。对第38项、第42项证据的三性均认可无异议，其余的与其无关不发表质证意见。经质证，上诉人瑞讯公司对2015年维修审价定案通知书的三性均认可，认为其中第38项、第42项是孙在有进行施工的瑞讯公司认可，第38项的25150.99元已经在2016年的结算中列明了，而且孙在有也认可，第42项的5791.68元也是在2016年定案瑞讯公司尚未与孙在有进行结算，其余43项与孙在有无关。本院对该组证据的真实性予以确认。

四、2021年5月19日《说明》一份、维修审价定案通知书、网络维修工作量完成情况详表、新疆电信有限公司长途传输局分公司2016年度成本费用支出具体项目预算表2016年7月、9月、10日各一份等证据一组。用于证明缺失的10项施工项目喀什长途传输局与瑞讯公司进行过结算，并提供相关证据予以证明。经质证，上诉人孙在有对2021年5月19日的说明不认可，对维修审价定案通知书认可，除此之外剩余的证据，其认为没有相关部门的盖章确认所以均不予认可。经质证，上诉人瑞讯公司对以上证据的三性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认。

本院二审查明，2016年1月20日，喀什长途传输局与乌鲁木齐市瑞讯通信技术有限公司（后更名为新疆瑞讯通信工程有限公司）签订《技术服务光缆线路维护服务合同》，合同约定由瑞讯公司为喀什长途传输局本地城域网、移动基站光缆线路及相关设施提供有偿维护，具体维护范围为喀什长途传输分局（含克州）等；维护服务期限为2016年1月1日至2016年12月31日；合同总价（含税价），根据委托瑞讯公司维护设备量及维护费定额计算；本合同总价的所有支付由喀什长途传输局以银行转账付至瑞讯公司等。实际履行中，瑞讯公司分别与刘喜定、孙在有等11个施工队签订《通信建设施工合同》，由以上施工队进行实际施工。其中与孙在有是2016年4月5日签订的合同，合同约定工程名称为维护日常维修，承包形式包工部分包料，由孙在有完成建设方提供施工图纸中的全部工作量，开工时间2016年3月10日，完工时间2017年1月30日；孙在有在工程完工结束后，3天内收集并向瑞讯公司提交完整准确的施工草图，如不及时提供，延误建设方规定竣工资料的交付时间，每延误一天扣除1000元；瑞讯公司按照决算定案值（人工费+材料费）70%支付给孙在友；孙在有在工程竣工验收合格后，项目定案后，出具退料清单，按照定案值的60%支付孙在有，10%为质保金，质保期为一年；施工费必须经工程部审核后，由财务部进行拨付，工程施工费全部由银行转账，卡号由孙在有提供，施工费只支付给孙在有卡号上，其他姓名的卡号财务一律不予认可等。涉案工程项目孙在有已实际施工完成，2018年1月16日瑞讯公司对孙在有2016年施工喀什长途传输局项目进行结算，并出具结算单，孙在有对结算单中的施工地点予以认可，但对结算单中金额不予认可，双方产生纠纷。2018年9月，孙在有自行委托新疆佳益价格评估有限公司对新疆瑞讯通信工程有限公司在喀什各县市通信施工、日常维护、通信抢修工程量及工程总价进行评估，评估基准日为2015年8月-2017年，评估作业日为2018年9月28日至2018年10月6日。2018年10月6日，新疆佳益价格评估有限公司作出新佳价评字（2018）第035号《关于新疆瑞讯通信工程有限公司通信施工工程评估报告》，评估结论为：通信工程的施工总价格为1928045元，其中施工方垫付材料价格为248119元，双方合作施工价格为1679926元。2019年5月27日，孙在有依据评估机构的评估结论遂向麦盖提县人民法院提起民事诉讼，以“2015年8月至2016年10月，孙在有与瑞讯公司签订合同，约定在喀什地区各县及图木舒克市的通讯设施施工，孙在有在麦盖提县等施工工程工程款1928045元。另外垫付材料款248119元，瑞讯公司已支付354918元，余款至今未付”为由，要求法院判令瑞讯公司向其支付工程款1069149元，违约金20000元。

另查明，喀什长途传输局与瑞讯公司对瑞讯公司承接的2015年、2016年维修项目进行结算，并已向瑞讯公司支付工程款。

还查明，瑞讯公司对2016年与瑞讯公司签订施工合同的其余的施工队均进行了结算付款，并向二审法院提交了相关付款凭证。

2015年，瑞讯公司未与孙在有签订施工合同，2016年2月5日，瑞讯公司曾通过银行转账的方式向孙在有转账支付工程款79671.50元。孙在有认为该款支付的是2015年施工项目70%的50%工程款，瑞讯公司认为该款系支付的2016年第一季度工程款。本案，瑞讯公司实际已向孙在有支付工程款354918.75元。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。

本院二审认为，本案争议焦点为：1、孙在有主张要求瑞讯公司向其支付工程款1069149元是否应当支持；2、孙在有主张要求瑞讯公司向其支付违约金20000元是否应当支持。

关于孙在有主张要求瑞讯公司向其支付工程款1069149元是否应当支持的问题。首先，应当确定孙在有施工的工程项目。本院二审查明，喀什长途运输局与瑞讯公司对瑞讯公司2015年的45项维修项目，2016年的34项维修项目进行了结算，并向二审法院提交了2021年5月12日和5月19日《说明》二份，维修审价定案通知书、日常维修项目费用清单、网络维修工作量完成情况详表、新疆电信有限公司长途传输局分公司2016年度成本费用支出具体项目预算表等证据予以证明。根据瑞讯公司与孙在有签订的《通信建设工程施工合同》，合同第9条2项约定“甲方按照决算定案值（人工费+材料费）70%支付给乙方”。瑞讯公司依据喀什长途传输局的结算定案值再与孙在有进行结算，即以定案值的70%向孙在有支付工程款。对于孙在有施工的工程项目，经二审本院组织瑞讯公司、孙在有对施工项目进行核查，可以认定孙在有2015年施工的项目为2项，即喀什局巴楚色力布亚光缆线路改迁维修、喀什局巴楚县阿瓦提卡点光缆维修；2016年施工的项目为104项。虽然孙在有对其2015年施工的项目有异议，认为其施工了18项，瑞讯公司有16项漏算，但孙在有仅向一审法院提交了由孙在有、刘赢签名的2016年-2016年2月工程进度、瑞讯付款明细复印件一份。该证据上无瑞讯公司相关人员的签字盖章，瑞讯公司亦不予认可，且经核查喀什长途传输局与瑞讯公司2015年结算说明中，无该16项的施工名称，喀什长途传输局亦未与瑞讯公司对该16项施工费用进行过结算。因孙在有未向法院提交充足证据证明2015年争议的16项施工项目，系瑞讯公司委托其进行的施工的喀什长途传输局的维修项目，故本院对此不予认定。对于孙在有2016年施工的项目，本院二审经核查为104项，孙在有亦提出有45项遗漏没有计算，但孙在有未向法院提供有效证据予以证明遗漏的施工项目具体包括哪些，其应承担举证不能的法律后果。

关于孙在有施工的项目，瑞讯公司应支付孙在有多少工程款。根据喀什长途运输局向本院二审提交的2021年5月19日的《说明》，经核查，瑞讯公司与孙在有《2016孙再有施工喀什传输局项目结算单》中的第97项、98项，喀什长途传输局以单价形式发包给瑞讯公司提升每根杆子400元，97项瑞讯公司与孙在有结算14560元，按照70%结算应该是15680元，少结算1120元；98项瑞讯公司与孙在有结算9620元，按照70%结算应该是10360元，少结算740元，两个项目少给孙在有结算1860元。孙在有2015年施工的喀什局巴楚县阿瓦提卡点光缆维修项目应结算4054.18元，孙在有2016年施工的106项（其中1项为2015年项目）项目应结算400858.88元，可以核算出孙在有2015年、2016年施工项目106项共计工程款406773.06元（4054.18元+400858.88元+1860元=406773.06元）。瑞讯公司已向孙在有支付工程款354918.75元，尚欠工程款51854.31元未支付。

在一审庭审中，瑞讯公司称“挂靠我们公司的有多个施工队，这些活不全是原告干的”；喀什长途传输局称“是有别的施工对挂靠在被告名下，具体要向会计核实”；孙在有称“认可，确实有其他施工队挂靠在被告名下施工”，结合瑞讯公司向本院二审提交与其他施工队签订通讯工程施工合同、结算单、付款凭证等证据，可以认定涉案项目并不是孙在有一个施工队施工完成。一审法院在未查明事实的情况下，根据向喀什长途传输局调取的2020年12月3日《说明》，直接认定孙在有个人全部施工了麦盖提县、巴楚县、图木舒克县、伽师县、英吉沙县、叶城县、岳普湖县通信工程，根据喀什长途传输局与瑞讯公司支付工程款946990.95元，判决由瑞讯公司按照70%向孙在有支付剩余工程款307974.92元事实不清，证据不足，处理错误。

而孙在有向一审法院提交的新疆佳益价格评估有限公司作出的新佳价评字（2018）第035号《关于新疆瑞讯通信工程有限公司通信施工工程评估报告》。孙在有认为该评估报告，应该作为涉案工程款的结算依据。经审查，新疆佳益价格评估有限公司不具备工程造价鉴定资质，故该公司作出的评估报告无效，一审法院对此报告未予以采信处理正确。上诉人孙在有上诉提出，要求二审法院在维持麦盖提县人民法院（2020）新3127民初783号第一、二项内容的基础上，改判被上诉人瑞讯公司支付其工程款761174.08元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于孙在有主张要求瑞讯公司向其支付违约金20000元是否应当支持的问题。根据双方签订的《通信建设工程施工合同》第16条约定：“双方须严格遵守合同条款，否则，违约方向守约方支付违约金贰万元整”。本案，孙在有施工的工程经竣工验收合格，瑞讯公司应当按照合同约定向孙在有支付剩余工程款，一审法院判决认定瑞讯公司构成违约，应当向孙在有支付违约金20000元处理正确。

瑞讯公司上诉提出，请求撤销麦盖提县人民法院（2020）新3127民初783号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人孙在有的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人孙在有的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人瑞讯公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。因瑞讯公司向本院二审提交了新的证据，证明2016年瑞讯公司与包括孙在有在内的11个施工队签订施工合同，并向法院提供了与其余施工队的结算单、付款凭证，本院对该证据予以采信，故本案二审予以改判。一审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初783号民事判决；

二、上诉人新疆瑞讯通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人孙在有支付工程款51854.31元、违约金20000元，合计71854.31元；

三、驳回上诉人孙在有的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14602.34元（孙在有预交）；二审案件受理费17631.36元（孙在有预交11411.74元、新疆瑞讯通信工程有限公司预交6219.62元），合计32233.70元。由上诉人孙在有负担30107.15元，由上诉人新疆瑞讯通信工程有限公司负担2126.55元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　胥　英

审　　判　　员　　　徐元华

审　　判　　员　　　刘春光

二 〇 二 一 年 六 月 四 日

书　　记　　员　　　刘　丹