某某、广西瑞泰建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1002号

上诉人（一审先起诉被告、后起诉原告）：***，男，1959年4月12日出生，汉族，住广西北流市。

委托诉讼代理人：张龙，广西中龙律师事务所律师。

被上诉人（一审先起诉原告、后起诉被告）：广西瑞泰建设有限公司，住所地广西玉林市玉州区胜利路23号，统一社会信用代码91451400MA5K95C62H（2－1）。

法定代表人：黎彬，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁铭，广东鹏鼎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西瑞泰建设有限公司（以下简称瑞泰公司）劳动争议纠纷一案,不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，进行审理。现已审理终结。

***上诉请求：一、请求法院判决确认上诉人***与被上诉人广西瑞泰建设有限公司从2018年10月30日到2020年3月14日存在劳动关系；二、请求法院判令被上诉人广西瑞泰建设有限公司支付上诉人***2018年11月30日到2019年10月29日未签订劳动合同的二倍工资差额176000元；三、请求法院判令被上诉人广西瑞泰建设有限公司支付上诉人***2020年1月19日到2020年3月14日的劳动报酬30400元；四、请求法院判令被上诉人支付上诉人***解除劳动关系经济补偿金24000元。事实与理由：无论是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释【2010】12号）第七条，还是2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020)26号）第三十二条，均规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就意味着，用人单位与其招用的没有依法享受养老保险待遇或者没有领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，就不应当按劳务关系来处理。上诉人虽然已经达到退休年龄，但并没有依法享受养老保险待遇，也没有领取退休金，且无论是《中华人民共和国劳动法》还是《中华人民共和国劳动合同法》，均没有禁止超过退休年龄的人成为劳动关系的主体资格。因此，上诉人认为，上诉人***主张与被上诉人广西瑞泰建设有限公司从2018年10月30日到2020年3月14日存在劳动关系是有事实和法律依据的,依据劳动关系而主张的相关诉求也是有事实和法律依据的。综合《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条。上诉人认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条应理解为，劳动者超过退休年龄后，双方均有权终止劳动合同，但并非自动终止。上诉人认为，仲裁时效属于诉讼时效的一种类型，无论是根据双方劳动关系存续期间施行的《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条及第一百九十八条，还是根据2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第一百九十三条及第一百九十八条，上诉人的诉讼请求均不应因为仲裁时效的原因而被驳回。

瑞泰公司答辩称，一、一审判决适用法律正确。1、对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、[法释（2010)12号]第七条或[法释（2020)26号]第三十二条的理解和适用：（1）据《人力资源社会保障部对第十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。（2）《人民司法》2021年第七期刊登了最高法院民一庭庭长郑学林《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用一文，文中很明确，达退休年龄但不能享受社保待遇的，劳动关系依劳动合同法第四十四条第（六）项的规定：“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同自然终止为原则，如是因用人单位原因不能享受基本养老保险等待遇的不能随意终止劳动关系。2、***参加有社保，在被上诉人处工作仅几个月，达到法定退休年龄应可享受退休等遇，不享有社保待遇是其个人责任，不可归责于被上诉人。这也符合民法的公平原则。3、据***的身份证显示，***生于1959年4月12日，至2019年4月12日，***达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。虽劳动合同期限未到，但劳动合同已自然终止。此后双方形成劳务合同关系，不适用劳动法调整，不属劳动关系。二、被上诉人与上诉人间签有劳动合同的事实应予认定。关于2020年4月15日玉林市公安局名山派出所出具的《证明》：1、此《证明》是法定单位出具的，是准公文书证，应予认定；2、从证明内容来看，《证明》虽是依据报案人的报案而作出，但此报案是在2018年12月20日发生的，距本案纠纷发生一年半前已发生的，任何人不可能预见到本案发生，所以其真实性应予认定；3、《证明》要证明劳动合同的内容确无证明力，但本案中双方当事人对劳动合同的内容无异议，要证明上诉人与被上诉人间确存在有劳动合同文本这一事实是有足够证明力的，该证明载明2018年12月20日报案遗失了“***与广西瑞泰建设有限公司订立劳动合同原件一份”；4、《证明》对待证事实已达到高度可能性的证明标准，对此事实应予认定。因此，人民法院应对上诉人与被上诉人间存在书面劳动合同的事实予以认定。三、上诉人关于二倍工资的请求已过劳动仲裁的时效期间，不应得到支持。综上所述，一审判决适用法律正确，判决正确，依法应驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

瑞泰公司向一审法院起诉请求：判决瑞泰公司无需支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额71356元给***。

***向一审法院起诉请求：1、判决确认***与瑞泰公司从2018年10月30日到2020年3月14日存在劳动关系；2、判令瑞泰公司支付***从2018年11月30日到2019年10月29日未签订劳动合同的二倍工资差额176000元；3、判令瑞泰公司支付***从2020年1月19日到2020年3月14日的劳动报酬30400元；4、判令瑞泰公司支付***解除劳动关系经济补偿金24000元。

一审法院认定事实：瑞泰公司系有限责任公司（自然人投资或控股），具备独立的用工主体资格。***于2018年10月30日开始到瑞泰公司工作，自2018年11月13日开始担任瑞泰公司位于河池市工程项目部的项目经理，月工资16000元。2019年12月12日，瑞泰公司向***发出《关于河池市工程项目部解聘项目经理的通知》（瑞泰字〔2019〕第1212号），解聘***的项目经理职务。2019年12月13日，瑞泰公司作出《解聘证明》，解除与***的用工关系。***在瑞泰公司处工作至2020年1月18日止，工资亦发放至该日止。***作为申请人于2020年6月3日以瑞泰公司作为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、请求确认申请人与被申请人从2018年10月30日至2020年3月14日存在劳动关系。二、裁决被申请人支付申请人2018年11月30日至2019年10月29日未签订书面劳动合同的二倍工资差额176000元。三、裁决被申请人支付申请人2020年1月19日至2020年3月14日的劳动报酬30400元。四、裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金24000元。河池市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月1日作出河劳人仲字［2020］第36号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人***与被申请人广西瑞泰建设有限公司于2018年10月30日至2019年4月12日期间存在劳动关系。二、由被申请人广西瑞泰建设有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付给申请人***未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币柒万壹仟叁佰伍拾陆圆整（￥71356.00）。三、驳回申请人***的其他仲裁请求。瑞泰公司与***均不服该裁决，均在法定期限内向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

一审法院认为：一、关于劳动关系存续期间的问题。***出生于1959年4月12日，其法定退休时间为2019年4月12日。其于2018年10月30日开始在瑞泰公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，***与瑞泰公司之间的劳动合同关系于2019年4月12日终止。因此，该院确认双方于2018年10月30日至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，对于双方是否签订书面劳动合同，瑞泰公司负有举证责任，否则应承担不利的法律后果。瑞泰公司在本案中主张已与***签订过书面劳动合同，只是由于劳动合同文本不慎丟失，为证明其主张，其提供玉林市公安局名山派出所出具的《证明》，但该证明只是瑞泰公司工作人员朱成武单方向警方的陈述，无其他证据佐证，不能证明其主张，故对瑞泰公司的该主张，该院不予采信。对***主张的双方未签订书面劳动合同，该院予以认定。根据双方于2018年10月30日至2019年4月12日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议仲裁的时效期间为一年”的规定，***于2020年6月3日申请仲裁，其二倍工资计算期间应从2020年6月3日倒推一年，即期间从2019年6月3日开始计算至劳动关系终止时，而其与瑞泰公司的劳动关系至2019年4月12日已终止，其申请仲裁已超过一年的仲裁时效，故其主张二倍工资差额，无事实依据，该院不予支持；三、关于2020年1月19日至2020年3月14日期间的劳动报酬30400元的问题。该院认为，***于2019年4月12日达到法定退休年龄，其与瑞泰公司的劳动合同此时自然终止，且其在瑞泰公司处上班截止2020年1月18日，其主张2020年1月19日至2020年3月14日期间的劳动报酬，于法无据，该院不予支持；四、关于解除劳动关系经济补偿金24000元的问题。该院认为，***达到法定退休年龄后，虽然继续在瑞泰公司上班，但双方已不属于法律上的劳动合同关系。瑞泰公司本案中向其发出的解聘通知，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。故***该项诉讼请求，该院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、确认被告（先起诉被告，后起诉原告）***与原告（先起诉原告，后起诉被告）广西瑞泰建设有限公司于2018年10月30日至2019年4月12日期间存在劳动关系；

二、原告（先起诉原告，后起诉被告）广西瑞泰建设有限公司无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额给被告（先起诉被告，后起诉原告）***；三、驳回被告（先起诉被告，后起诉原告）***的其他诉讼请求。原告（先起诉原告，后起诉被告）广西瑞泰建设有限公司已交的案件受理费5元，由广西瑞泰建设有限公司自行承担。被告（先起诉被告，后起诉原告）***已交的案件受理费5元，由***自行承担。

二审期间，双方未提交新证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于***请求确认其与广西瑞泰建设有限公司从2018年10月30日到2020年3月14日是否存在劳动关系问题。***出生于1959年4月12日，其法定退休时间为2019年4月12日。其于2018年10月30日开始在瑞泰公司工作。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但该条不能因此推导出达到或超过法定退休年龄的劳动者不能与用人单位建立劳动关系。且***在年满六十岁后未能享受社会养老待遇，也未能领取退休金。***在瑞泰公司处工作至2020年1月18日止，瑞泰公司工资亦发放至该日止。***与瑞泰公司之间的劳动合同关系于2020年1月18日终止，因此，本院确认双方于2018年10月30日至2020年1月18日期间存在劳动关系。***主张2020年1月19日后其还在瑞泰公司工作，但其提供的证据不足以证实，本院不予以采信。本院确认***与广西瑞泰建设有限公司从2018年10月30日到2020年1月18日存在劳动关系。

二、关于广西瑞泰建设有限公司支付***2018年11月30日到2019年10月29日未签订劳动合同的二倍工资差额176000元问题。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼规则。本案中，对于双方是否签订书面劳动合同，瑞泰公司依法负有举证责任，否则应承担不利的法律后果。瑞泰公司主张已与***签订过书面劳动合同，只是由于劳动合同文本不慎丟失，为证实其主张，并提供玉林市公安局名山派出所出具的《证明》，但该证明只是瑞泰公司工作人员朱成武单方向警方的陈述，无其他证据佐证，不足以证明其主张，故对瑞泰公司的该主张，本院不予采信。对***主张的双方未签订书面劳动合同，本院予以确认。双方于2018年10月30日至2020年1月18日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”规定。***请求瑞泰公司向支付工资差额176000元符合法律规定，应予以支持。同时，瑞泰公司在仲裁程序及一审程序中均未提出已超过仲裁时效的抗辩，一审判决主动适用不符合法律规定，本院予以纠正。

三、关于2020年1月19日至2020年3月14日期间的劳动报酬30400元的问题。***在瑞泰公司处上班时间截止于2020年1月18日。***提供的证据不能证实其2020年1月19日后仍在瑞泰公司上班。其该项请求于法无据，本院不予支持。

四、关于解除劳动关系经济补偿金24000元的问题。本院认为，本案中瑞泰公司依法向***发出的解聘通知，并无不当，***的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形。故***该项诉讼请求，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：

一、维持河池市金城区人民法院（2020）桂1202民初2344号民事判决第三项；

二、变更河池市金城区人民法院（2020）桂1202民初2344号民事判决第一项为：确认上诉人***与被上诉人广西瑞泰建设有限公司于2018年10月30日至2020年1月18日期间存在劳动关系；

三、变更河池市金城区人民法院（2021）桂1202民初2344号民事判决第二项为：被上诉人广西瑞泰建设有限公司支付给***未签订书面劳动合同二倍工资差额176000元；

四、驳回被上诉人广西瑞泰建设有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，由广西瑞泰建设有限公司承担5元(广西瑞泰建设有限公司已预交5元），由上诉人***承担5元(***已预交5元）。二审案件受理费10元(上诉人***已预交10元），由***负担。

上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘嘉芳

审 判 员　黄忠任

审 判 员　段志海

二〇二一年七月六日

法官助理　夏　云

书 记 员　张芷玮