某某、某某与烟台东海旅游开发有限公司、山东新兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

***、**与烟台东海旅游开发有限公司、山东新兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

      发布日期:2016-03-31

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2015）民申字第817号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台东海旅游开发有限公司，住所地山东省龙口市南山东海旅游开发区。

法定代表人：于倩，该公司经理。

一审被告：山东新兴建筑有限公司，住所地山东省济南市槐荫区女人街商业房1-018号。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人***、**因与被申请人烟台东海旅游开发有限公司（以下简称东海公司）、一审被告山东新兴建筑有限公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第406号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

***、**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审，请求：（一）撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第406号民事判决；（二）改判山东省济南市中级人民法院（2011）济民五初字第24号民事判决的第一、二项，判令东海公司支付工程款4984329.15元，新兴公司按照4984329.15元为基数支付工程款利息；（三）诉讼费用由东海公司负担。

事实和理由：（一）原判认定基本事实缺乏证据证明。二审判决认定涉案工程的结算依据为采用固定单价结算错误。合同协议第五条和专用条款23.1均未约定作为结算依据，且专用条款23.1条存在两种以上解释，应作出对格式条款提供一方不利的解释；专用条款26.5条认定仅对主材价格调整，与合同当事人意思不符；适用定额结算是当事人的真实意思表示。专用条款应优先适用。（二）原判适用法律错误。二审判决违反了公平原则和格式条款适用规则。涉案工程是***、**施工，工程已竣工验收合格并交付使用，应将工程总价款未支付部分直接支付给实际施工人，而不应扣下6%管理费，让东海公司无端获利。

本院认为，围绕当事人再审请求、事实与理由，本案审查焦点为：原判以固定单价作为涉案工程结算标准是否正确；原判是否法律适用错误。

首先，根据查明事实，2007年5月15日东海公司作为发包方与承包方新兴公司签订的东海黄金海岸6#地块b2住宅组团建筑施工合同第一部分合同协议书约定，本合同总价为约计700万元，建筑面积平米单价690元／平方米（仅计算层高2.2米以上建筑面积；室内不包括镶贴墙砖、铺贴地砖、分户木门、洁具、腻子涂料、吊顶；室外工程按实结算）。该合同的第三部分专用条款约定：合同文件组成及解释顺序：（1）本合同协议书；（2）本合同专用条款；（3）本合同通用条款；（4）标准、规范及有关技术文件；（5）图纸；（6）工程预算。六、合同价款与支付。23.1条约定本合同价款采用暂定总价和固定平米单价方式，固定平米单价在合同执行期间不变。26.5条约定工程结算执行《山东省建筑工程消耗量定额》，龙口市06年上半年价目表，人工费28元／工日，其中部分材料及单项工程执行附件2价格。结算仅对主要材料（按照附件2，不包括地方材料）进行价格调整，发包方认可的实际购买价格偏差超过±5%时予以按实调整，否则不再调整。新兴公司2007年5月20日与***签订建设工程施工合同关于合同价款约定：本合同总价为，执行新兴公司资质取费标准与发包方签订的相关条款。建筑面积平方单价：执行新兴公司资质取费标准与发包方签订的相关条款，暂定690元／平方米（仅计算层高2.2米以上建筑面积；室内不包括镶贴墙砖、铺贴地砖、分户木门、洁具、腻子涂料、吊顶；室外工程按实结算）。

根据合同约定，东海公司与新兴公司在本案合同协议约定建筑面积平米单价为690元／平方米，且专用条款明确采用固定平米单价来进行结算。专用条款中虽然写明工程结算执行《山东省建筑工程消耗量定额》，但在后面接着写到“结算仅对主要材料价格进行调整”，发包方认可的实际购买价格偏差超过±5%时予以按实调整，否则不再调整。因此该条款约定仅是对主材价格（实际购买偏差超过±5%时）进行调整并适用定额，并没有改变合同协议中第五条对690元／平方米单价的约定及专用条款23.1采用固定平米单价来进行结算的约定。采用固定单价来进行结算，符合当事人签订合同的本意。

其次，按照当事人关于对合同文件组成及解释顺序的约定：（1）合同协议书；（2）合同专用条款。原判认定合同协议书中的第五条约定应先适用，其次适用合同专用条款26.5条的约定并无不当。

再次，***、**申请再审主张专用条款23.1条存在两种以上解释，应作出对格式条款提供一方不利的解释。本院认为，所谓格式条款是指一方当事人事先制订好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，具有签约对象的广泛性和不特定性。一方面***、**并未提交证据证明新兴公司与其签约合同为格式合同或案涉主要条款为格式条款，另一方面结合合同文本解释、整体解释也并不存在歧义。***、**的该项主张事实依据和法律依据不足，不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，***、**的再审申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***、**的再审申请。

审判长关丽

审判员**

代理审判员***

二〇一五年十二月十八日

书记员***