山东新兴建筑有限公司与山东鲁建工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）济民五终字第862号

上诉人（原审原告）山东新兴建筑有限公司，住所地济南市。

法定代表人刘绪金，总经理。

委托代理人耿爱芳，女，1971年6月8日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。

委托代理人刘强，男，1960年8月17日出生，汉族，该公司职工，住济南市。

被上诉人（原审被告）山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人张玉兴，董事长。

委托代理人赵以昊，男，1967年12月30日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。

被上诉人（原审被告）山东鲁建工程集团有限公司济南分公司，住所地济南市济阳县。

代表人王振宇，经理。

委托代理人张伟，男，1979年5月20日出生，汉族，该公司职工，住所地济南市。

委托代理人徐庆海，男，1951年3月24日出生，汉族，该公司员工，住济阳县。

上诉人山东新兴建筑有限公司（以下简称山东新兴公司）因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称山东鲁建公司）、山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司（以下简称山东鲁建济阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2010）市民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2013年1月8日、2014年8月25日、2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人山东新兴公司的委托代理人耿爱芳、刘强，被上诉人山东鲁建公司的委托代理人赵以昊，山东鲁建济阳分公司的负责人王振宇及其委托代理人张伟、徐庆海到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定：2006年5月10日，原告山东新兴公司与被告山东鲁建济阳分公司签订《建设工程施工合同》约定，山东鲁建公司将由其总包的济南市历城区华山镇付家庄旧村改造13#楼分包给山东新兴公司施工，工程内容为砖混结构、建筑面积2318.18平方米；开工日期2006年5月10日，竣工日期2006年10月10日；工程质量标准合格；合同价款约230万元。同日，双方签订《施工合同补充协议》及《施工合同补充协议附加条款》，对工程结算方式、结算依据、工程付款方式等内容进行了详细约定。2006年6月10日，山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司签订《建设工程施工合同》约定，山东鲁建济阳分公司将济南市历城区华山镇付家庄旧村改造14#楼分包给山东新兴公司施工，工程内容为砖混结构、建筑面积3115.13平方米；开工日期2006年6月10日，竣工日期2006年11月10日；工程质量标准合格；合同价款约280万元。上述两份合同签订后，山东新兴公司依照合同约定开始施工。该两座楼的基础和主体工程均已通过验收。2008年7月23日，山东新兴公司作为乙方与山东鲁建济阳分公司作为甲方签订《关于济南市历城区华山镇付家庄旧村改造13#、14#楼施工合同解除协议》，约定“乙方承建的付家庄旧村改造13#楼，自2006年5月10日开工至今，现已完成基础和主体工程。基础工程于2006年8月24日通过济南市建筑工程质量监督站历城分站的验收，主体工程于2008年4月24日通过济南市建筑工程质量监督站历城分站的验收。乙方承建的付家庄旧村改造14#楼，自2006年6月10日开工至今，现已完成基础和主体工程。基础工程于2006年9月18日通过济南市建筑工程质量监督站历城分站的验收，主体工程于2008年4月24日通过济南市建筑工程质量监督站历城分站的验收。由于工地实际情况现无法正常施工，经甲、乙双方协商正式解除付家庄旧村改造13#、14#楼建设工程施工合同。双方自解除合同之日起一个月内将工程决算事宜办理完毕（如不能按时完成决算，其损失由责任方负担）。本协议一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效”。

诉讼中，山东新兴公司自述其在签订解除协议后的2008年7月28日制作了涉案已施工工程结算书，其中13#楼6份、14#楼5份，结算金额共计7047576.75元。山东新兴公司主张其于2008年8月初将该结算报告直接送达给山东鲁建济阳分公司，但由于山东鲁建济阳分公司没有回应，山东新兴公司又于2010年3月18日将上述结算报告邮寄给山东鲁建公司。山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司仅认可其于2010年3月18日收到山东新兴公司邮寄的结算报告，并表示因对山东新兴公司结算报告有异议，并将该异议于2010年3月21日按照山东新兴公司寄送结算报告时填写的邮寄地址给山东新兴公司邮寄结算通知一份并制作结算错误告知函，该邮件因“收件人拒收”被退回。案件审理过程中，山东新兴公司于2011年5月9日再次向山东鲁建济阳分公司送达了涉案的建筑工程结算书5份，结算金额为8564640.94元，山东新兴公司自述本次结算金额与其给山东鲁建公司邮寄的结算报告金额不符，是由于找出了第一次制作结算报告时未发现的一部分单据。山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司对山东新兴公司制作的该份结算报告亦不予认可并提出书面异议。山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司认可涉案工程结算总值为2026060.92元。

关于山东鲁建济阳分公司已支付的工程款问题，山东鲁建济阳分公司主张其已付工程款及材料款合计2547395.15元。山东新兴公司仅认可其中工程款已付1079161.02元，对山东鲁建济阳分公司主张已付的材料款，因山东新兴公司对材料单价不予认可且主张材料款未经双方结算，不予认可。

案件审理过程中，经山东新兴公司申请，原审法院委托司法鉴定机构对涉案已施工工程的主体及基础工程造价进行司法鉴定，山东航宇建筑工程管理咨询有限公司接受委托后对涉案工程造价进行了鉴定并组织双方当事人对鉴定报告初稿进行了听证，山东新兴公司预交鉴定费3万元，因山东新兴公司拒绝交纳剩余鉴定费，该次鉴定委托被退回。庭审过程中，山东新兴公司及山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司均明确表示不再申请鉴定。

山东新兴公司于2006年10月30日因未参加年检被山东省工商行政管理局吊销营业执照。山东鲁建公司原名称为山东鲁建工程有限公司。山东鲁建济阳分公司原名称为山东鲁建工程有限公司济阳分公司。

原审法院认为：根据相关法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《施工合同补充协议附加条款》及《解除协议》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。山东新兴公司、山东鲁建济阳分公司均应按照上述合同及协议约定履行各自义务。山东新兴公司在施工完涉案13#、14#楼基础和主体工程后，由于工地实际情况无法继续施工，双方遂于2008年7月23日协议解除了原《建设工程施工合同》并约定了一个月内进行结算，山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司均未按照约定在规定时限内履行结算义务。山东新兴公司虽辩称其已于2008年8月初就将结算报告送达给山东鲁建公司，但未提供证据证实，对此，山东鲁建公司也不予认可，原审法院不予采信。根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山东新兴公司主张山东鲁建公司欠付高额工程款，本次诉讼仅主张100万元，因双方并未对涉案工程进行结算，相应的工程款及工程量无法确定。山东新兴公司虽在起诉前自行进行了结算并将结算文件送交给山东鲁建公司，但在法院受理此案后，山东新兴公司又做出一份与第一次结算值不同的新的结算文件，对于结算值的差异，山东新兴公司不能做出合理的解释，故山东新兴公司并未完成初始举证责任，在此情况下，山东新兴公司应通过申请司法鉴定的方式确定涉案工程的工程量及工程价款，经询问，山东新兴公司明确表示不申请鉴定，因此，根据现有证据，本案涉及工程的工程量、工程款及山东鲁建公司实际付款情况均无法查明，山东新兴公司要求山东鲁建公司支付100万元工程款，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定判决：驳回原告山东新兴建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告山东新兴建筑有限公司负担。

上诉人山东新兴公司不服原审判决上诉称，根据相关法律规定，被上诉人山东鲁建公司收到竣工结算文件后逾期未答复应视为对竣工结算文件的认可。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，山东鲁建公司在收到竣工结算文件后，在约定的28天内没有答复，应视为对竣工结算文件的认可，山东鲁建济阳分公司应按山东新兴公司报送的结算文件进行付款。根据相关法律规定，对工程价款的确认由发包人承担关于工程结算的举证责任，如发包人所举证据与承包人提交的竣工结算文件不一致，则应由发包人申请鉴定，否则，发包人应承担举证不能的法律后果。本案基础与主体工程竣工后，山东新兴公司依法向山东鲁建公司报送了结算文件，山东鲁建公司对山东新兴公司报送的结算文件中所载明的工程量及工程价款既不提异议，也不进行审计，原审法院强行让山东新兴公司对工程价款申请司法鉴定明显加重了山东新兴公司的举证责任。原审法院在山东鲁建公司对山东新兴公司报送的结算报告未提出异议也未申请鉴定的情况下，认定山东新兴公司的主张工程价款证据不足，判决驳回山东新兴公司的诉讼请求明显适用法律错误。原审法院委托的司法鉴定机构依法应予回避。山东鲁建公司与原审法院委托的鉴定机构在同一地址办公，山东鲁建公司与该司法鉴定机构关系密切，难以做到客观公正，在山东新兴公司发生该问题并提出书面异议并要求该鉴定机构回避后，原审法院未予进行处理，并且该鉴定机构还再次要求山东新兴公司补交鉴定费1.5万元，对此，山东新兴公司不能接收。本案对工程造价的举证责任应由山东鲁建公司承担，原审法院在山东新兴公司提出司法鉴定机构回避申请并要求重新委托鉴定机构进行鉴定后，再次要求山东新兴公司重新申请司法鉴定明显违反法律规定。请求二审法院依法支持山东新兴公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司承担。

被上诉人山东鲁建济阳分公司辩称，山东新兴公司请求的工程款数额应当向法庭举证。原审诉讼期间，山东新兴公司申请工程造价鉴定，因其未补交鉴定费而退鉴，这是对自己权利的放弃，原审判决驳回山东新兴公司的诉讼请求合法有理，判决正确。山东新兴公司在事实与理由中所涉及的司法解释及部门规章并不适用本案，在此引用是对司法解释及部门规章的误解。原审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人山东鲁建公司答辩意见同山东鲁建济阳分公司答辩意见。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，山东鲁建济阳分公司于2010年3月18日收到山东新兴公司向其邮寄送达的结算资料后，于2010年3月21日向山东新兴公司邮寄送达《付家庄旧村改造13#、14#楼结算通知》一份载明：济南市历城区华山镇付家庄旧村改造13#、14#楼基础和主体工程造价为1566253.16元，我公司已支付2408414.99元。实际超付842161.83元。另贵公司应支付违约金1067.22万元。请贵公司30日内退还、支付以上款项。该邮件因收件人山东新兴公司拒收被退回。

山东鲁建济阳分公司主张其已支付工程款1327064.05元，材料款1220331.1元，对此，山东新兴公司不予认可，山东新兴公司对其已收工程款1079161.02元予以认可，对山东鲁建济阳分公司主张的其他已付款情况具体异议如下：已领供材方木仅有数量，没有单价，对单价不认可；双方合同解除后山东新兴公司项目负责人梁俊勇以个人名义领取的三笔款项共计8万元，因没有公司授权且无公司出具的收款收据，该款项与山东新兴公司无关；山东鲁建济阳分公司出据的石子、黄沙款单据四张共计42501.36元，因没有公司印章且王尤生在经办人处的签字系诉讼中添加，该证据存在伪造，不应作为有效证据使用；山东鲁建济阳分公司支付给案外人的塔吊安装费共计1万元，与山东新兴公司无关；代支电费1256.37元加盖的是山东新兴公司技术专用章，而非财务专用章，该费用不应由山东新兴公司承担；已付工程款10万元仅有山东新兴公司印章，而没有经办人签字，山东鲁建济阳分公司没有已支付的相应证据，该工程款没有实际支付；漏电断路器、零工人工费及其他楼化粪池污水管道工程款与山东新兴公司无关。

山东新兴公司对于山东鲁建济阳分公司已供材料存在如下异议：对已供钢材共计213.646吨没有异议，但主张应按鉴定机构确定的钢材价格确定价款，而不应依山东鲁建济阳分公司的进货价格确定价款；对已供水泥1143.55吨不予认可，认可已收到1123.55吨，水泥价格依鉴定机构确定的价格计算。

山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司签订涉案《建设工程施工合同》约定，合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法，执行《施工合同补充协议》第三、四、五、六条。该合同通用条款第33条约定，工程竣工验收报告经山东鲁建济阳分公司认可后28天内，山东新兴公司向山东鲁建济阳分公司递交竣工结算报告及完整的结算资料；山东鲁建济阳分公司收到山东新兴公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；山东鲁建济阳分公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，自第29天起按山东新兴公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方于2006年6月10日签订的《施工合同补充协议》第三条约定，工程结算值=图纸结算价款＋设计变更＋签证；第四条约定，结算执行1996年山东省建筑安装工程综合定额，2001年地区价目表及有关文件规定；费率按丙级四类取费，人工单价建筑安装工程19元／定额工日，装饰工程21元／定额工日；机械费的计算按2001年济南地区价目表，价格不作调整，临设增补项目，按市场价格考虑。山东鲁建济阳分公司收取山东新兴公司税后工程造价的5‰的管理费。第五条约定，工程竣工经质监站验收达到合同质量标准后，拨付的工程款=（已完成工程的造价-总包人供应的材料费用-总包人已付给分包人的费用）×70%；结算审计完成后，年底拨付的工程款=（已完成工程的造价×95%-总包人供应的材料费用-总包人已付给分包人的费用），余款责任保全期满后全部付清。第六条约定了山东鲁建济阳分公司供应材料的种类。另该补充协议第十五条第5项约定，总包人所供材料，由分包人按实际提供材料供应单，包括规格、型号、数量等。结算时超供部分按实际价格＋采购费，其款项从拨付给分包人的工程款中扣除。该补充协议第十六项关于工程保修范围及质保期约定，工程竣工结束后，分包人应派名专业人员负责维修直到保修期结束，费用自保修金中扣除，保修期土建工程为设计使用年限；防水工程为五年；装饰装修工程为二年；

涉案工程系旧村改造工程，山东鲁建公司承包涉案工程后以山东鲁建济阳分公司的名义将涉案工程整体转包给山东新兴公司施工。山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司合意解除合同后，涉案工程的装饰装修部分由梁俊勇施工。

本院审理期间，在本院主持下双方当事人对涉案已施工基础及主体部分无争议的工程量及有争议的工程量进行核对确认，并对涉案争议部分是否属于基础和主体施工范围及涉案合同约定的人工费单价是否需要依政策文件进行调整充分发表了质证意见。经本院释明，山东鲁建济阳分公司申请对涉案13#、14#楼已完成基础及主体部分的工程造价及涉案争议的工程量是否属于基础和主体施工范围进行司法鉴定，本院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案13#、14#楼已建未完工程基础及主体无争议部分的工程造价及争议部分是否属于基础及主体施工范围进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年3月出具鲁鉴字（2014）003号鉴定报告书，结论为：涉案工程属于华山镇付家庄旧村改造13#、14#楼基础及主体工程施工范围已建未完工程，鉴定结果工程造价建议为3501092.93元。该鉴定报告送达双方当事人后均提出异议，鉴定机构于2014年7月根据双方当事人所提异议出具鲁鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书（调整稿），鉴定结论为：当人工单价19元材料采用限价时，工程造价为2618906.06元；当人工单价19元材料采用信息价时，工程造价为2674628.78元；当人工单价32元材料采用信息价时，工程造价为2907422.71元。对该鉴定报告经双方当事人质证，鉴定机构根据双方当事人的质证意见于2014年8月对鲁鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书（调整稿）调整答疑如下：当人工单价19元材料采用限价时，工程造价为2187819.86元；当人工单价19元材料采用信息价时，工程造价为2243542.57元；当人工单价32元材料采用信息价时，工程造价为2518656.81元；其他不变。该鉴定机构于2014年9月5日向本院技术室出具工作联系单即答疑补充载明，依据委托方转来的当事人提的异议，追加钢筋及安装工程造价如下：13#、14#楼结算追加170006.86元，安装追加71117.07元。其中Ⅱ级钢筋调整增加用量38.646吨。经开庭质证，鉴定人员当庭确认鉴定报告调整稿与鉴定报告最初稿的差别在于采用有梁板与无梁板的区别，答疑稿与调整稿的区别在于现行取费程序及计价软件与已废止的、双方约定的96定额及2001价目表不配套造成的；答疑补充中所载明的应追加钢材数量38.646吨系依据山东鲁建济阳分公司与山东新兴公司之间钢材供应数量予以调整，并非依据双方认可的工程量计算出来的结果。并且，鉴定机构明确表示应依双方当事人所提异议对该答疑稿重新进行调整。2014年11月，鉴定机构根据双方当事人所提异议作出鲁鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书（调整汇总）载明：当人工单价19元时，工程造价：2997469.27元；当人工单价32元时，工程造价3269273.55元。山东鲁建济阳分公司对该鉴定结论不予认可。经质证，鉴定机构认为该鉴定结论系依据双方所签订的涉案合同、有关资料及双方认可的工程量作出，对存有争议的工程量仅计算出工程造价，并未对是否属于涉案工程基础及主体范围未进行认定。

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：山东鲁建公司承包涉案工程后以山东鲁建济阳分公司名义整体转包给山东新兴公司施工，双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》是否有效；山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司在合意解除《建设工程施工合同》约定时间内未进行结算的责任应由何方承担；已施工涉案基础、主体部分的工程造价及山东鲁建济阳分公司欠付山东新兴公司工程款的数额。

关于涉案《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》的效力问题。被上诉人山东鲁建公司承包涉案工程后，以山东鲁建济阳分公司的名义将涉案工程整体转包给山东新兴公司施工，山东鲁建济阳分公司与山东新兴公司的该转承包行为违反我国法律禁止性规定，故双方签订的涉案《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》应属无效。原审判决认定双方签订的上述《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系双方真实意思表示为有效合同欠妥，本院予以纠正。

关于山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司在合意解除《建设工程施工合同》约定时间内未进行结算的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案13#、14#楼的基础及主体工程经相关行政主管部门验收合格且已交付，山东新兴公司请求参照涉案合同及补充协议约定主张工程价款，本院予以支持。山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司于2008年7月23日签订13#、14号#《施工合同解除协议》后，双方均未在该协议约定时间内完成结算工作，对此，双方均存在过错。因涉案《建设工程施工合同》及相关协议中未有如山东鲁建济阳分公司或山东鲁建公司收到竣工结算文件后，未在约定的期限内给予答复，则视为对竣工结算文件认可的相关约定。山东新兴公司主张应按其自报的结算文件确定涉案已施工基础及主体工程价款依据不足，本院不予采信。

关于已施工涉案基础、主体部分的工程造价及山东鲁建济阳分公司欠付山东新兴公司工程款的数额问题。原审诉讼期间，经原审法院释明，山东新兴公司申请对涉案已施工基础及主体部分进行司法鉴定，因原审法院所委托的司法鉴定机构山东航宇建筑工程管理咨询有限公司与山东鲁建公司的住所地均为济南市市中区经五小纬四路46号，并且，在山东新兴公司得知该情况后对该鉴定机构所作鉴定工作的公正性提出异议，原审法院在收到山东新兴公司的书面回避申请并重新委托司法鉴定机构情况下，原审法院对山东新兴公司的该项异议申请未予以审查并明确告知处理意见欠妥。山东新兴公司虽然对自己所施工的涉案基础及主体工程分别作出了两份结果不同的结算文件，但山东鲁建公司及山东鲁建济阳分公司在收到山东新兴公司报送的结算文件后并未对该结算文件依法委托审计，仅以其自认结果回函表示涉案已施工基础及主体部分工程款已超付，依据不足，本院不予采信。综合分析山东新兴公司已施工涉案工程基础及主体部分已经过相关部门验收且山东新兴公司在双方合意解除合同后将涉案工程结算文件报送给山东鲁建公司及山东鲁建济阳分公司情况下，确定涉案工程价款的举证责任依法应由山东鲁建公司或山东鲁建济阳分公司承担。原审法院在山东新兴公司对原审法院所委托的司法鉴定机构鉴定工作的公正性提出合理怀疑且已交纳3万元鉴定费情况下，以山东新兴公司未申请司法鉴定、其主张证据不足为由判决驳回其诉讼请求欠妥。经本院依法委托，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对双方无争议的工程量套取定额、对存有争议的工程量是否属于基础及主体工程范围并对属于基础和主体范围内的争议工程量套取定额进行司法鉴定。该司法鉴定机构出具鲁鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书（调整汇总）载明：当人工单价19元时，工程造价：2997469.27元；当人工单价32元时，工程造价3269273.55元。该鉴定机构具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法且经过庭审质证，本院对该鉴定报告（调整汇总）载明内容的效力依法予以确认。

山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司于2006年6月10日签订《施工合同补充协议》第四条约定，结算执行1996年山东省建筑安装工程综合定额，2001年地区价目表及有关文件规定。涉案13#、14#楼工程分别于2006年5月10日、2006年6月10日开工，主体于2008年4月24日通过相关部分验收。虽然双方在涉案《建设工程施工合同》约定人工单价执行19元／工日，山东新兴公司主张涉案工程人工费标准及材料价格应参照济南市建设委员会济建标字（2006）4号文及相关文件规定对人工费单价及材料单价进行调整，符合双方之间的约定，对山东新兴公司的该项主张本案予以采信。涉案鲁鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书（调整汇总）中所载明的涉案工程造价中包含双方存有争议的工程价款，因山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司对山东新兴公司所主张的涉案争议部分的工程量由山东新兴公司施工不予认可，山东新兴公司未提供证据证实涉案争议部分的工程量由其施工，故山东新兴公司主张应由山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司支付涉案争议部分的工程价款依据不足，本院不予支持。

山东鲁建济阳分公司与山东新兴公司对安装追加71117.07元均无异议，该安装部分工程价款应由山东鲁建济阳公司支付。故涉案已施工无争议部分基础、主体及安装工程总造价为2433368.41元（总造价3269273.55元＋安装追加71117.07元-13#楼有争议部分价款377951.14元-14#楼有争议部分价款529071.07元）。山东鲁建济阳分公司主张人工单价应按19元／定额工日，材料采用限价予以调整，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。

山东鲁建济阳分公司主张其已支付山东新兴公司工程款1327064.05元，山东新兴公司已领取材料款1220331.1元，共计2547395.15元。对此，山东新兴公司不予认可，本院对山东新兴公司所提异议认定如下：

关于钢材、木材、水泥等材料价格问题，山东鲁建济阳分公司主张涉案材料应依合同约定采用限价，但同时主张山东新兴公司所领取的钢材、木材、水泥等应依其采购价计算材料价款，因本院依双方合同约定所采信的鉴定结论系采用信息价计算材料价格，故山东鲁建济阳分公司依其采购价主张已供材料价款并无不妥，山东新兴公司主张山东鲁建济阳分公司所扣材料单价过高依据不足，不予采信。

关于相关材料及工程款是否领取问题，山东新兴公司主张山东鲁建济阳分公司所扣三笔防水材料款及文化石、外墙瓷砖鉴定机构未计入工程造价，与本案无关，不应计入已供材料价款。本院认为该部分材料所涉及的装饰工程虽未计入工程总造价，但山东新兴公司确已自山东鲁建济阳分公司领取了该材料，且山东新兴公司在领取材料单据中均加盖有公章，故山东鲁建济阳分公司主张应自涉案工程总造价中扣除该部分材料价款并无不妥。山东新兴公司认为梁俊勇在涉案施工合同解除后又以个人名义在涉案工程中施工，且以个人名义于2010年1月8日、2月12日、4月30日所领取的三笔款项共计8万元与山东新兴公司无关。本院认为梁俊勇虽系山东新兴公司任命的涉案工程负责人，但在山东新兴公司与山东鲁建济阳分公司合意解除涉案合同后梁俊勇又以个人名义在涉案工程中承包工程，对此，山东鲁建济阳分公司予以认可，故梁俊勇在涉案建设工程施工合同已解除且没有山东新兴公司授权情况下所领取的上述款项应属于其个人行为，山东新兴公司主张梁俊勇以个人名义所领取的该部分款项与公司无关的异议成立，本院予以采信。山东鲁建济阳分公司主张山东新兴公司分四次收取沙石料计款42501.36元，因山东鲁建济阳分公司在本案起诉时所提交的该部分证据中既没有经办人签字，也没有加盖山东新兴公司印章，对此，山东新兴公司不予认可。诉讼中，山东新兴公司的原项目经理王尤生在该组证据中签字并注明材料用途，王尤生在该组证据中签字注明材料用途的行为应视为王尤生为证明案件事实出具的证人证言，因王尤生未出庭接受双方当事人质证且山东新兴公司对该证人证言所证明的事实不予认可，故山东鲁建济阳分公司主张山东新兴公司已领取42501.36元的沙石料依据不足。山东鲁建济阳分公司主张其于2007年11月1日代山东新兴公司支付塔吊租赁费共计1万元应计算其已付工程款之中，因该两份单据中未有山东新兴公司经办人的签字，山东新兴公司也未加盖公章予以认可，故山东鲁建济阳分公司主张该1万元租赁费应由山东新兴公司支付依据不足。山东新兴公司在2007年12月17日收到工程款10万元的收据上加盖其公司公章，并且山东鲁建济阳分公司也提供了其转款10万元的相关证据，虽然该份收据中未有山东新兴公司经办人签字，但不影响对其已收到该10万元款项的认定，山东鲁建济阳分公司主张其已于2007年12月17日支付山东新兴公司工程款10万元证据充分，本院予以采信。山东新兴公司主张2007年8月27日代交电费1256.37元单据中加盖的系公司技术章而非公司财务章，山东新兴公司对山东鲁建济阳分公司扣除该款项不予认可，因山东新兴公司自己的印章管理制度属于公司内部行为，公司对外行为加盖何类公章由公司自己决定，公司不能以所加盖公章类别不同对抗其责任承担，故对山东新兴公司的该项主张不予采信。山东鲁建济阳分公司于2007年12月9日购买漏电断路器一个用于涉案工程，支出费用370元，山东新兴公司在该收据中加盖了工程专用章且项目负责人梁俊勇签字认可，山东新兴公司主张该款项不应计入已付工程款依据不足，本院不予支持。诉讼中，山东鲁建济阳分公司放弃对已支付5200元零工费的主张，对此，本院予以准许。综上，山东新兴公司所提异议部分成立，本院对山东新兴公司所提异议成立部分予以采信。综上，山东鲁建济阳分公司已支付涉案工程款及材料款总额为2409693.79元（山东鲁建济阳分公司所主张已付款总额2547395.15元-梁俊勇个人领款8万元-王尤生所作证沙石款42501.36元-塔吊租赁费1万元-零工费5200元）。

本院诉讼期间，山东新兴公司主张因涉案工程施工手续不全造成工期延误、材料价格上涨、施工器材租赁费增加，要求山东鲁建公司承担由此给山东新兴公司造的经济损失，因山东新兴公司的该项主张系二审诉讼期间新增加的诉讼请求且山东鲁建公司、山东鲁建济阳分公司对此均不予认可，故本院对山东新兴公司的该项主张不予审理，山东新兴公司对自己的该项主张可另案诉讼主张权利。山东鲁建济阳分公司为证实其已不欠付山东新兴公司工程款向本院申请司法鉴定，山东鲁建济阳分公司为此支出的鉴定费系为完成自己的举证责任应当支出的合理费用，该部分费用由山东鲁建济阳分公司自行负担。

综上，山东鲁建济阳公司尚欠山东新兴公司涉案工程价款23674.62元（应付工程款2433368.41元-已领取工程款及材料款2409693.79元）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案工程系已建未完工程，双方当事人对已施工基础及主体部分经过验收且于2008年7月23日合意解除合同时已交付收均无异议，故山东新兴公司所主张欠付工程款的利息应自涉案工程交付之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销济南市市中区人民法院（2010）市民初字第1671号民事判决；

二、山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司于本判决生效之日起十日内支付山东新兴建筑有限公司工程款23674.62元；

三、山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司于本判决生效之日起十日内支付山东新兴建筑有限公司工程款利息（自2008年7月23日起以23674.62元为基数，按中国人民银行同类贷款利率计算）。

一审案件受理费13800元，由山东新兴建筑有限公司负担；二审案件受理费13800元，由山东新兴建筑有限公司负担13400元，由山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司负担400元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王胜瑞

审　判　员　　高同先

代理审判员　　李　静

二〇一四年十二月九日

书　记　员　　杨婷婷