***、中交二公局第三工程有限公司等甘肃百祥古城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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甘肃省武威市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘06民初201号

原告：***，男，1949年2月8日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。

委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：亢玮，甘肃靖申律师事务所律师。

被告：中交二公局第三工程有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区。

法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁伟，该公司员工。

委托诉讼代理人：邢鹏程，陕西明仓律师事务所律师。

被告：甘肃百祥古城建筑工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。

法定代表人：蔡林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李生玉，甘肃纵横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹永峰，甘肃纵横律师事务所律师。

原告***与被告中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交二公局第三公司）、甘肃百祥古城建筑工程有限公司（以下简称百祥古城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人骆世奇、亢玮、被告中交二公局第三公司的委托诉讼代理人袁伟、邢鹏程、被告百祥古城建筑公司的委托诉讼代理人李生玉、曹永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***2017年12月4日向武威市凉州区提出诉讼请求：1.确认***与百祥古城建筑公司签订的《土方工程劳务承包合同》无效；2.判令中交二公局第三公司向***支付剩余工程欠款、返还由原告垫付的税款以及包含在管理费中的测绘费、协调费216700，以上共计4998500元，并承担占用期间的利息损失。诉讼中申请法院对涉案工程进行司法鉴定。武威市凉州区人民法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案土方工程量及价款进行鉴定，鉴定费120000，该鉴定机构作出2018甘信鉴字第203号鉴定意见书，结论为：***施工土方工程量8240417.8m?，需拉运土方量807656.68m?，依照三种不同拉运路线计运费分别为24786983.51元、26822278.34元、23769336.09元，不包含于上述三路线的谢河料场至312路口的运费2253362.14元。2018年９月２5日***变更诉讼请求的第二项为请求二被告支付拖欠原告的工程款16269839.32元，并承担逾期支付的利息，息随本清。增加第３项、请求依法判令二被告承担本次鉴定费１2万元。诉讼中补充诉讼请求，明确诉讼请求第二项工程款逾期支付的利息至2019年5月13日为1940630.28元，并要求二被告按中国人民银行同期贷款利率自2019年5月14日起承担利息至工程款付清之日。事实与理由：北仙高速公路BXSJ1民勤至武威段由中交二公局第三公司投资建设，2015年8月其将该合同段k195+000--k208+320范围内所有路基工程发包给百祥古城建筑公司，同时百祥古城建筑公司又将k202+100--k208+320范围内所有土方工程分包给***。工程施工期间截止2016年11月20日百祥古城建筑公司支付***工程款8270000元；代付部分机械、车辆运输、人工工资共计4410425元；其他扣除费用68664元；以物抵顶工程款6238681元；上述四项共计18987770元。因被告在计量结算的过程中存在欺诈行为，其计量的工程量与***实际完成的土方工程不一致，后凉州区人民法院委托鉴定，百祥古城建筑公司、中交二公局第三公司应结算的金额为34263116.03元，合同外双方均认可工程量金额为737793.29元，设计图纸变化导致返工费40000元，发包方不合理扣除测绘费、道路协调费213700元，上述三项累计35257609.32元，扣除已付金额尚欠***工程款16269839.32元。现特向贵院提起诉讼，请求支持***的诉讼请求。武威市凉州区法院将该案件移送至中级法院管辖。

百祥古城建筑公司辩称，2015年9月10日百祥古城建筑公司与***订立了《土方工程劳务承包合同》，***仅完成了合同约定的部分土方工程。经双方在施工过程中计量，***实际完成的土方工程量为643961方，工程总价款为24508034元。百祥古城建筑公司共向***支付工程款19130460元，扣除***应当承担的税金1443523元、合同约定的工程技术服务费643961元、测绘费用161700元，百祥古城建筑公司尚欠***工程款3128390元。根据双方合同约定，上述款项应当在业主将工程竣工验收合格后再进行付款，故剩余工程款尚未达到付款条件，***要求付款违反合同约定。在双方施工过程中，先后进行过五次计量，结算时都有双方施工技术人员进行确认核实，不存在欺诈行为。***在双方结算明确的情况下，单方申请区法院委托鉴定违反法律规定，且鉴定机构采用设计图纸送审稿中的设计方量作为实际工程方量错误。综上，请求法院驳回***的诉讼请求。

中交二公局第三公司辩称，1.中交二公局第三公司与百祥古城建筑公司间的劳务协作合同合法有效，***为百祥古城建筑公司的下属劳务作业队，本案不存在转包或违法分包，***不是实际施工人，中交二公局第三公司与***之间不存在合同关系，***将中交二公局第三公司列为被告突破了合同相对性，且中交二公局第三公司已按照双方签证确认的工程量足额支付了工程款，中交二公局不应向***承担付款责任，中交二公局第三公司不是适格的被告；2.***与百祥古城建筑公司之间已经进行了结算，形成了结算文件，***还向百祥古城建筑公司出具了关于结算的“承诺书”，***作为完全民事行为能力人，且长期从事土方劳务作业，应当熟知现场签证、签署结算文件、出具承诺书的法律意义，不可能存在重大误解或者欺诈行为，应视为双方已经就结算形成一致意见，实际土方工程量应当以双方签证确认的数量为准；3.***所干工程以及本案讼争的合同段落工程尚未竣工验收，不能确定工程质量是否合格，***无权主张工程款或者劳务费；4.双方当事人之间有明确的工程量签证单，并进行了计量结算，***一方申请鉴定，应不予准许，凉州区法院不理会、不采纳中交二公局第三公司及百祥古城建筑公司不同意鉴定的明确意见，强行委托鉴定，严重违反法定程序。且鉴定单位鉴定资格资质存疑，鉴定所依据的材料未经中交二公局第三公司质证，鉴定单位以未经审批通过的施工图作为鉴定依据不符合鉴定的基本要求，鉴定结算存在重大错误，故鉴定意见书应不予认定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的土方工程劳务承包合同、百祥古城建筑公司工商登记查询信息等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.***提供的G569北山至仙米寺公路（民勤至武威段）设计图纸、2018甘信鉴字第203号工程造价鉴定意见书，证明涉案工程已投入使用，***实际完成工程量8240417.8方，组织车辆实际运输距离35.8㎞，工程款合计34263116.03元，百祥古城建筑公司及中交二公局第三公司尚欠16269839.32元，鉴定费120000元。百祥古城建筑公司及中交二公局认为设计图纸为未经批准的送审稿，鉴定意见书程序违法，结论错误，不能作为定案依据。因百祥古城建筑公司与中交二公局第三公司对设计图纸的真实性无异议，本院对设计图纸予以认定。鉴定报告由凉州区人民法院依***申请，于庭审前委托鉴定，但涉案工程已进行了结算，故本院对鉴定报告不予认定。2.***提供的最终结算汇总单、二标项目部工程结算清单、工程质检质量认定书、王兴成证明，证明百祥古城建筑公司的结算系中间计量，存在欺诈行为，***拒绝在最终结算单上签字，涉案工程未完成全部计量，***认为合同外施工737793.29元，清表方量522124.72方。百祥古城建筑公司及中交二公局认为结算汇总单没有双方签字，该组证据无法证明合同外施工量为737793.29元，且该组证据均为复印件，对该组证据均不认可。因该组证据并无证明合同外施工及双方当事人计量结算未完成的内容，本院对该组证据不予认定。3.***申请证人鲁丽平、徐福生出庭作证，证人作证称，***统计工程总量为94多万方，百祥古城建筑公司中间计量累计60多万方，双方因数量发生纠纷后未将全部工程量进行计量结算，只结算了一部分。另，鲁丽平陈述***方签署过3次结算单，合同外工程量77万多；徐福生陈述***方签署过4次结算单，合同外工程量73万多。百祥古城建筑公司及中交二公局第三公司认为证人系***的亲属，且证言相互矛盾，不予认可。因鲁丽平系***的儿媳，徐福生系***的儿子，且二者证言并不一致，本院对二证人的证言不予采信。4.百祥古城建筑公司提供的民武高速公路路基三分部中间计量单及附表，证明***土方工程合计工程款24508036.935元，***对真实性予以认可，但认为计量单不能证明工程款全部结算完毕，中交二公局第三公司对该证据无异议。因***、中交二公局第三公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以认定。5.百祥古城建筑公司提供的2017年7月16日单据一张，证明***土方工程量已经结算完毕，因该单据没有***一方的签字，***也以没有签字及单据为复印件为由不予认可，故本院对该证据不予认定。6.百祥古城建筑公司提供的2017年1月22日借条一张及完税凭证3张，证明***同意百祥古城建筑公司抵扣税款1413600元及其已经交税的事实，***认为税款应由百祥古城建筑公司负担，不应从工程款中抵扣，中交二公局第三公司对该证据无异议。因借条载明借款用途为税款，且有徐福生的签字，本院对该借条予以认定，是否完税不属于人民法院审查范围，对完税凭证不予认定。7.百祥古城建筑公司提供的委托书、承诺书，证明***委托徐福生办理涉案工程事宜的事实。***对该证据真实性认可，中交二公局第三公司认可该证据，本院对该证据予以认定。8.百祥古城建筑公司与中交二公局第三公司均提供了情况说明，证明凉州区人民法院调取的工程图纸为送审稿，不能作为鉴定的合法依据。***对该情况说明不予认可。因凉州区人民法院调取的工程图纸落款时间为2016年12月，当时工程已经开工，工程图纸不可能为送审稿，故本院对该情况说明不予认定。9.中交二公局第三公司提供的劳务协作合同，证明中交二公局第三公司与百祥古城建筑公司所签协议属于劳务协作，不属于工程分包、转包，劳务协作合同合法有效，***不符合法律规定的“实际施工人”的条件，其诉讼主体不适格，中交二公局第三公司不是本案被告。***认为该合同实质为转包，应为无效合同，百祥古城建筑公司对该合同无异议。因签订合同的双方对该合同均无异议，本院对该合同予以认定。10.中交二公局第三公司提供的百祥公司与***的结算单，证明***与百祥古城建筑公司之间的工程量已经计量，并且办理了最终结算，形成了最终结算单。***对该证据真实性认可，但认为该结算单无法证明双方进行了最终结算，百祥古城建筑公司对该证据无异议，因双方当事人对该证据的真实性均无异议，本案对该证据予以认定。11.中交二公局第三公司提供的结算文件和承诺书，证明***与百祥古城建筑公司除约定的16000方外，其余已全部计量完毕。***对该证据真实性有异议，认为结算文件不是柴兵山出具，且结算应由徐福生进行。百祥古城建筑公司对该证据无异议。因结算文件没有***一方的签字，本院对结算文件不予认可，承诺书由徐福生代***出具，合法有效，本院予以认定。12.中交二公局第三公司提供的其与百祥古城建筑公司之间就涉案工程进行结算的证据，证明中交二公局第三公司与百祥古城建筑公司就涉案工程已经完成了结算及相应的付款义务。***对该证据的真实性有异议，百祥古城建筑公司对该证据无异议，因该证据系中交二公局第三公司与百祥古城建筑公司之间的结算，该两公司对其无异议，本院对该组证据予以认定。13.中交二公局第三公司提供的勘验记录，证明鉴定单位确定的运距与现场勘验的最短运距不相符，鉴定结论没有依据。***对真实性无异议，证明目的有异议，百祥古城建筑公司对该证据无异议。因该勘验记录中红线、蓝线记录与结论一致，黄线记录与结论不一致，本院对该证据予以认定。14.中交二公局第三公司提供的建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见，证明土方劳务作业的施工单位无资质要求，只需具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业即可，因此本案不存在违法分包，也就不存在所谓的实际施工人。***与百祥古城建筑公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以认定。15.百祥古城建筑公司于庭后提交工程款付款凭证，证明其共计支付工程款21315433元。因***经质证仅认可百祥古城建筑公司支付19279064元，故本院认定百祥古城建筑公司已支付工程款19279064元。

经本院审理查明如下事实：2015年8月10日，中交二公局第三公司与百祥古城建筑公司签订劳务协作合同，约定由百祥古城建筑公司完成北仙高速民勤至武威段K195+000-K208+400段落的路基工程施工。2015年9月10日，百祥古城建筑公司与***签订土方工程劳务承包合同，将北仙高速民勤至武威段K202+100-K208+220段落的土方工程承包给***施工，约定工程单价为10元/m?（含税价），运费0.9元/立方米/㎞，谢河料场-天颐路口运距28㎞；工程数量结算方式为项目公司批复计量且实际发生的经双方签认的工程量为准，经工程合同和百祥古城建筑公司会签后办理结算。变更和隐蔽工程经监理工程师签字认可、业主批复后办理结算，否则不予结算；工程技术服务费，测绘费用及管理人员工资等从***工程款中提取1元/m?支付；合同还对双方的具体权利义务、工程材料及设备、工程质量、进度、安全责任及文明施工、履约保证、施工与设计变更、交工验收前的养护、工程价款的结算与支付等内容进行了约定。合同签订后，***依约履行了土方工程施工，百祥古城建筑公司也完成了部分土方工程，涉案土方工程已完工并交付使用。双方当事人就土方工程施工先后进行了5次计量结算，2017年1月10日为最后一次结算，结算工程土方填筑碾压量643962.904方，费用6439629元，运输费18068407.885元，合计24508036.935元，百祥古城建筑公司已支付19279064元。2017年1月20日，***委托徐福生办理涉案工程所有事务，同日徐福生向百祥古城建筑公司出具承诺书称百祥古城建筑公司已将***北仙高速路基三分部工程款全部结清，双方就此项工程再无经济往来和纠纷。2017年1月22日，徐福生向百祥古城建筑公司出具1413600元税款借条，用于缴纳涉案工程税款，该笔税款不包含于19279064元已付款中。另，涉案道路工程的油面、路肩墙、隔离带、护坡等工程均已施工完毕。2017年12月4日，***就本案纠纷向凉州区人民法院提起诉讼，1.确认***与百祥古城建筑公司签订的土方工程劳务承包合同无效；2.判令中交二公局第三公司向***支付剩余工程欠款、返还由原告垫付的税款以及包含在管理费中的测绘费、协调费216700，以上共计4998500元，并承担占用期间的利息损失。诉讼中申请法院对涉案的工程进行司法鉴定。武威市凉州区人民法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案土方工程量及价款进行鉴定，鉴定费120000元，该鉴定机构作出2018甘信鉴字第203号鉴定意见书，结论为：***施工土方工程量8240417.8m?，需拉运土方量807656.68m?，依照三种不同拉运路线计运费分别为24786983.51元、26822278.34元、23769336.09元，不包含于上述三路线的谢河料场至312路口的运费2253362.14元。后***变更诉讼请求的第二项为请求二被告支付拖欠***的工程款16269839.32元，并承担承担逾期支付的利息，息随本清。增加第三项，请求依法判令二被告承担本次鉴定费12万元。因诉讼标的额变更增加，武威市凉州区法院将该案移送至我院管辖。

本案的争议焦点为：1.本案土方工程劳务承包合同是否有效；2.涉案工程是否满足付款条件，百祥古城建筑公司是否应向***支付工程款；3.凉州区人民法院委托鉴定机构制作的鉴定意见能否作为本案定案依据，***完成的土方工程具体数量及价款、百祥古城建筑公司已付工程款数额是多少，应否承担利息；4.中交二公局第三公司作为本案的被告是否适格，其应否承担向***偿付工程款的责任。

本院认为，关于焦点1，中交二公局第三公司将北仙高速民勤至武威段K195+000-K208+400段落的路基工程承包给百祥古城建筑公司，后百祥古城建筑公司将该工程中的土方工程分包给***，***虽为自然人，但其已经按照合同约定履行了土方工程施工义务，说明其系具有承建土方工程技术实力和管理能力的建设主体，且《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定土方工程在施工总承包企业进行分包时不再做资质要求，故***虽为自然人，但其与百祥古城建筑公司签订的土方工程劳务承包合同为有效合同。关于焦点2，涉案工程是否满足付款条件，百祥古城建筑公司是否应向***支付工程款。***已经按照合同约定履行了土方工程的相应劳务，百祥古城建筑公司应按约支付工程款。***虽未提交土方工程竣工验收合格的证据，但百祥古城建筑公司已接收土方工程，并在其基础上完成了道路的建设，包括油面、路肩墙、隔离带、护坡等工程，足以说明***已完成土方工程施工并交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案的土方工程应视为已竣工验收，百祥古城建筑公司依法应向***支付剩余工程款。关于焦点3，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2018甘信鉴字第203号鉴定意见书以工程设计图纸为土方工程量的认定依据，未按双方签证完成的实际土方量为依据认定土方工程量不当，该鉴定意见书认定的土方运距也未按双方当事人约定的28㎞为准，其认定的土方运距超出了合同约定的距离不当，且有未开庭审理双方争议焦点，先入为主的情况，不符合鉴定程序。且***一方与百祥古城建筑公司就涉案工程款已经进行了结算，工程款数额应当以双方结算为准。综上，2018甘信鉴字第203号鉴定意见书不能作为本案定案依据。故***关于按照该鉴定报告认定工程量及工程价款，鉴定费由百祥古城建筑公司与中交二公局第三公司承担的主张均不能成立，本院不予支持。关于涉案土方工程量及价款的认定。***委托徐福山出具的承诺书明确陈述其与百祥古城建筑公司已经就涉案工程完成结算并结清工程款，***应承担该承诺的法律后果，且***与百祥古城建筑公司进行过5次结算，合计工程款24508036.935元，结合上述结算情况与徐福山的承诺，本院认定***与百祥古城建筑公司就涉案土方工程已完成结算，结算工程款合计24508036.935元，关于***就其提出的合同外工程量、返工费、测绘费、道路协调费等主张均未提供有效的证据予以证明，本院不予支持，百祥古城建筑公司已付工程款19279064元，尚欠5228972.935元。关于百祥古城建筑公司提出的应当从***工程款中扣除税金1443523元、工程技术服务费643961元、测绘费用161700元的主张，根据百祥古城建筑公司与***签订的土方工程劳务承包合同约定，土方单价包含税价，故税款属于工程款的一部分，因徐福生仅向百祥古城建筑公司出具了1413600元税款借条，故本院认定徐福生因税款向百祥古城建筑公司的1413600元借款系百祥古城建筑公司向***支付的工程款，应从应付工程款中予以扣除；土方工程劳务承包合同第八条第六款约定工程技术费、测绘费、及管理人员工资等从***工程款中提取1元/m?支付，***工程量643962.904m?，故应从百祥古城建筑公司应付***工程款中扣除643962.904元，百祥古城建筑公司关于扣除工程技术服务费、测绘费等费用的抗辩主张部分成立，本院予以支持。综上，百祥古城建筑公司尚欠***工程款3171410（5228972.935-1413600-643962.904≈3171410）元。关于利息的承担，因双方当事人对利息没有约定，故双方当事人最后一次结算的时间为百祥古城建筑公司付款义务确定的时间，即2017年1月10日，百祥古城建筑公司应自2017年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息。关于焦点4，中交二公局第三公司作为本案中涉案工程的发包人，与本案有利害关系，是本案适格的被告。依据发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，中交二公局第三公司只在其拖欠百祥古城建筑公司工程款的范围内向***承担支付工程款的义务，因中交二公局第三公司与百祥古城建筑公司双方自认已完成结算，工程款已全部付清，***也并未提供反驳该主张的相关证据，故中交二公局第三公司无需承担向***支付工程款的义务。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、甘肃百祥古城建筑工程有限公司于本判决生效后30日内支付***工程款3171410元，并自2017年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至工程款付清之日；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费131063元，由甘肃百祥古城建筑工程有限公司负担30000元，由***负担101063元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 赵永忠

审判员 张宗鹏

审判员 蒋辉明

二〇一九年五月二十七日

书记员 郝亚红