***与太仓安和工程建设有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

舟山市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0903民初1220号

原告：***，男，1979年2月22日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。

委托诉讼代理人：干伯煊，浙江民邦律师事务所律师。

被告：太仓安和工程建设有限公司，住所地江苏省太仓港港口开发区滨江大道东侧、北环路北侧联检大楼1幢12A02室。

法定代表人：陶家琪，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，江苏娄东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周恩会，系被告公司员工。

原告***与被告太仓安和工程建设有限公司（以下简称“安和公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人干伯煊、被告安和公司的委托诉讼代理人王磊、周恩会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判令安和公司支付原告医疗费3003元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助20368元、一次性伤残就业补助金20368元、停工留薪期工资73800元、住院伙食补助费1320元、住院期间护理费7365.6元、司法鉴定费1900元、交通费1838元、后续医疗费（拆除内固定）9000元，合计219962.6元。事实和理由：***从2018年7月13日开始到舟山市横头湾物流基地2000吨级配套码头工程工地工作，工种为桩机工，每个月工资为9000元。2018年7月28日16时10分左右，在工地灌注桩施工中，桩机移位造成***受伤，***被送至舟山市定海广华医院治疗，被诊断为：1.右内踝骨折；2.右腓骨下段粉碎性骨折；3.右下胫腓联合分离；4.右踝关节半脱位。自2018年7月28日至2018年9月8日以及2018年10月8日至2018年10月9日共住院治疗44天。后***委托宁波诚和司法鉴定所进行伤残鉴定，被评定为九级伤残，后续拆除内固定费用为9000元左右。舟山市横头湾物流基地2000吨级配套码头工程由中国铁建港航局集团有限公司（以下简称“中铁港航局”）总承包，并投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，***是由盛涛子招用到该工地工作。***与中铁港航局多次协商不成，于2019年3月14日向法院起诉，要求中铁港航局按照《浙江省工伤保险》第二十九条的规定承担工伤保险责任。在审理过程中，中铁港航局向法院提供了一份《钻孔灌桩合同》，认为已将钻孔灌桩劳务部分分包给安和公司，***受伤应由安和公司承担责任。法院最后认定中铁港航局集已将工程分包给安和公司，盛涛子招用***的行为不管是职务行为或个人行为，都应由安和公司承担责任。据此，法院驳回了***的诉讼请求。现***依照《浙江省工伤保险》第二十九条的规定再次起诉，要求安和公司承担工伤保险责任。

安和公司辩称，对***受伤的事实没有异议，对***所称每月工资9000元有异议；中铁集团将案涉工程分包给安和公司，安和公司又将案涉工程分包给盛涛子施工，***系盛涛子招用的人员，安和公司与***之间不存在劳动关系，***应向盛涛子主张赔偿；***主张的为工伤赔偿，根据工伤保险条例，***应先进行工伤认定，再进行劳动能力鉴定，然后再主张赔偿，***未按照上述程序进行，单方委托司法鉴定不符合法律规定的程序，对其主张应不予支持；对***主张的各赔偿项目的合理性有异议。

本院经审理后认定事实如下：

双方对以下事实无异议，本院予以确认。2018年，中铁港航局鑫亚公司六横无动力船舶防抗台避风池项目经理部（甲方）与安和公司（乙方）签订《钻孔灌注桩合同》，约定：甲方将六横镇无动力船舶防抗台安全避风池项目钻孔灌注桩施工交由乙方施工；工程范围包括六横头湾物流基地2000吨级配套码头项目引桥28根1200钻孔灌注桩等；乙方根据甲方提供的钻孔灌注桩施工图纸及有关资料，组织相关人员、材料、机械设备进场；乙方授权盛涛子（身份证号：341223……）为乙方现场施工联系及负责人，负责乙方承包范围内施工组织及工程质量、安全、进度等管理工作；乙方应为其进场施工的人员与设备办理相关保险并承担其费用，自行负责施工中人、船机设备的安全，在施工过程中发生的一切安全事故（因甲方原因造成的除外），责任由乙方负责并承担一切费用。

安和公司的经营范围包括市政工程、港口与航道工程、土石方工程、河道疏浚工程、水利建设工程等。该公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级。安和公司具有安全生产许可证。

2018年5月20日，盛涛子（甲方）与***（乙方）签订《劳动用工协议书》，约定：甲方聘用乙方为职工，双方订立本合同，建立劳动关系；双方订立无固定期限的劳动合同，从2018年5月20日起至法定或本合同约定的终止条件出现时止。合同中关于工作内容、劳动报酬等均为空白。合同签订后，***于2018年7月13日进入舟山市普陀区六横镇头湾物流基地2000吨级配套码头工地工作。2018年7月28日，在该工地灌注桩施工过程中，桩机移位时造成***脚踝骨折，后被送至舟山市定海广华医院，被诊断为：1.右内踝骨折；2.右腓骨下段粉碎性骨折；3.右下胫腓联合分离；4.右踝关节半脱位。于2018年7月28日至2018年9月8日以及2018年10月8日至2018年10月9日住院治疗。***称，2018年7月28日至2018年9月8日期间的住院费由盛涛子支付，住院费发票也在盛涛子处。后***又陆续门诊治疗，***自行支付医疗费2895.50元。***在住院期间购买拐杖和消毒液支出107.50元。后***委托宁波诚和司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费进行了鉴定，宁波诚和司法鉴定所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准的规定，于2019年2月28日作出甬诚司鉴[2019]临鉴字第105号司法鉴定意见书（本鉴定意见仅适用工伤赔偿），评定***伤残等级为九级伤残，***后续拆除内固定需费用9000元左右。***为此支出鉴定费1900元。根据定海广华医院的疾病诊断意见书，***需休息至2019年2月3日，***2018年7月28日至2018年9月8日住院期间需一人护理。

中铁港航局投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，***受伤后，保险赔付医药费20000元，该款项直接支付给了***，***确认该20000元款项可在本案中予以抵扣。***以中铁港航局为被申请人向舟山市普陀区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机构以***工伤证据不足为由不予受理。***于2019年3月14日向本院起诉中铁港航局，要求享受工伤保险待遇。本院于2019年5月24日作出（2019）浙0903民初575号民事判决，认为***与中铁港航局之间未形成劳动关系、中铁港航局也并非最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，故驳回***的诉讼请求。***因此以安和公司为被申请人向舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机构以***工伤证据不足为由不予受理。***为此诉至本院。

本案审理中，***确认其与安和公司不存在劳动关系，是基于用工主体责任要求安和公司承担工伤保险责任。安和公司认可盛涛子从安和公司处承包了案涉工程。

双方对于***的收入情况有异议。***提交了李林良出具的证明一份，拟证明其每月收入为9000元。李林良并在庭后到庭接受调查，李林良陈述，其和***一起在六横的工地给盛涛子干活，工钱由盛涛子现金发放，每天300元，晚上加班3个小时再发150元，***干了14天活，盛涛子在***受伤后交给其4500元让其转交给***。安和公司不予认可，认为即使李林良陈述的每天工钱300元属实，也不足以证明***的每月收入有9000元。本院经审查后认为，***从事的并非固定工作，即使其在案涉工地工作期间每天有300元收入，也不能据此认定其每月收入为9000元，***也未能提供证据证明其受伤之前的12个月平均收入情况，故本院结合***的工作情况，酌情确定***的收入按2018年度浙江省全省全社会单位在岗职工平均工资计算。

本院认为，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。本案中，安和公司认可其将案涉工程分包给盛涛子，盛涛子作为自然人并不具备工程承包资质，安和公司的行为违反了法律规定，而***为盛涛子招用的人员，***在案涉工程施工中受伤，安和公司作为具备用工主体资格的承包单位应对***承担工伤保险责任。故本院对安和公司的抗辩意见不予采纳。关于具体赔偿内容，本院认定如下：1.医疗费。安和公司对医疗费3003元予以确认，本院因此予以认定。2.一次性伤残补助金。根据***构成工伤九级伤残以及本院认定的工资标准，本院认定一次性伤残补助金为49824元。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。结合***的工伤伤残等级，本院认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各为20366元。4.停工留薪期待遇。结合***的治疗情况、疾病诊疗证明书、伤残鉴定情况等，本院酌情认定停工留薪期为七个月。根据本院认定的***的工资标准，停工留薪期待遇为38752元。5.住院伙食补助费。结合***的住院天数，本院依法认定924元。6.护理费。结合***需要护理的情况等，本院酌情认定6981元。7.交通费。结合安和公司的意见及***的治疗情况，本院酌情认定800元。8.后续治疗费。***要求安和公司支付后续治疗费无法律依据，本院不予支持。9.鉴定费。虽然鉴定费不属工伤保险责任的范围，但因***与安和公司不构成劳动关系，相应鉴定无法通过工伤程序进行，***主张安和公司承担伤残等级相应的工伤保险责任必须委托司法鉴定机构进行鉴定，故对***主张鉴定的诉讼请求可予支持，考虑***的鉴定内容涉及后续治疗费，本院酌情认定应由安和公司承担的鉴定费为1200元。综上，安和公司基于工伤保险责任应向***支付142216元，***同意扣除的20000元，本院一并予以处理。故安和公司尚应支付122216元。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

被告太仓安和工程建设有限公司向原告***支付医疗费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇合计142216元，扣除原告***同意扣除的20000元，被告太仓安和工程建设有限公司尚应向***支付122216元。以上款项限于本判决生效之日起十日内支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由被告太仓安和工程建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审 判 员　欧青梅

二〇一九年八月二十二日

法官助理　臧超静

代书记员　方卓阳

附相关法律条文：

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《浙江省工伤保险条例》

第二十九条第一款用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。