沈阳市铁西区新程社区物业服务中心、沈阳新程电梯工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终8305号

上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区新程社区物业服务中心，住所地沈阳市铁西区建设东路15号。

法定代表人：程林，该中心经理。

委托诉讼代理人：张丹,辽宁宝域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳新程电梯工程有限公司，住所地沈阳市铁西区小六路52号1-2-3。

法定代表人：程林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张丹,辽宁宝域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：夏利彪，男，1965年11月24日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：王伟，辽宁铭迅律师事务所律师。

上诉人沈阳市铁西区新程社区物业服务中心与被上诉人沈阳新程电梯工程有限公司、夏利彪劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初10777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

沈阳市铁西区新程社区物业服务中心上诉请求：请求二审法院改判驳回原告的诉讼请求，或改判为原告与沈阳新程电梯工程有限公司的权利义务内容。事实与理由：一、原告与被告沈阳市铁西区新程社区物业服务中心不存在劳动关系。1、根据原告起诉自认的事实，原告陈述于2014年7月入职，而当时被告物业中心并未成立，原告不可能入职被告物业中心与被告物业中心成立劳动关系。2、刘某、王某无法证明原告系被告物业中心的员工，劳动关系认定应以劳动合同记载、工资条、缴纳保险等为依据，证人刘某、王某陈述和被告处于同一工作地点及所谓的同事关系不能作为推定劳动关系的依据，不同单位的人员也可以在同一个工作地点工作并成为同事，同时原告虽从物业中心领取了钱款，但报酬的实际支付主体是电梯公司，由物业中心转交原告，原告从谁手中领到钱也并不能推定原告与哪个公司成立劳动关系。本案认定劳动关系应以社保部门记载的缴纳社保凭证为依据，系电梯公司缴纳，在社保部门记载的情况原告也是电梯公司劳动者。3、电梯公司2017年起即长期为原告缴纳社会保险，原告在几年的较长时间内，对自己的社保由电梯公司缴纳是明确知情的，原告从未就此提出异议或要求与物业中心确立权利义务关系，可见原告对其与电梯公司存在劳动关系心知肚明，原告起诉被告物业中心属恶意诉讼。综上，根据原告自述的入职时间、物业中心的成立时间、电梯公司实际为原告缴纳社会保险的客观事实，原告与被告物业中心不存在劳动关系。二、我方劳动争议仲裁时效的抗辩应当得到支持。本案原一审、二审围绕的一个争议焦点问题是原告与哪个单位成立劳动关系，对此原告在起诉时也没有明确说清楚，我方在原一审举证期限内也不清楚，原告起诉时仅笼统的说因二被告是关联企业，故向二被告要求各项费用。本案应由原告在原一审说清其与哪个单位存在劳动关系，而就另一个单位为什么承担连带责任说明理由，以便我方答辩、举证、质证。由于原告没说清楚，我方原一审仅就我方主体是否适格、原告诉请是否与我方相关等进行了举证和答辩。原一审答辩、举证后及本次诉讼中，原告才提出其系我中心员工，我方则在实体上提出诉讼时效的抗辩，非因我方原因不提时效抗辩，系原告主张劳动关系不明确造成，且本次诉讼亦适用一审程序，我方提出的诉讼时效抗辩应得到支持。三、我方不应支付二倍工资差额。1、原告该主张已经明显超过仲裁时效；2、原告起诉时已经明确主张了二倍工资差额时间为2014年7月至2015年6月，原告主张的本次工作起始于2014年7月，这时我中心没有成立。而本次判决结果看，则认定我中心应于2015年4月2日成立后即在一个月内需要与原告签订劳动合同，由此只能说明我中心承接了其他公司的权利义务，但现在又没有任何其他证据能够反映我中心承接了其他公司的权利义务。实际是原告与我中心本就不存在劳动关系。四、原告要求支付法定节假日工资、加班工资不应得到支持。1、原告与被告不存在劳动关系；2、原告主张的加班工资已经超过仲裁时效；3、原告主张加班工资证据不足。五、原告主张的解除劳动合同经济赔偿(补偿)金不应的到支持。1、原告与被告不存在劳动关系；2、我中心从电梯公司了解的情况看，解除劳动合同的原因是被告不到岗、擅自离职，一审判决引用我中心法定代表人在微信群发的消息“扣除200元”“不干请回家”推定我中心(或电梯公司)违法解除劳动合同不当。首先，程某虽是我中心法定代表人，同时也是电梯公司的法定代表人，据我中心向程某了解情况，程某发消息的时候代表电梯公司而并不是代表我中心。其次，从上述电梯公司的程某发送“扣除200元”的信息及诸多证人的陈述内容看，原告在工作中违反工作纪律的事实是清楚的。再次，扣除200元属于电梯公司的奖惩机制，如原告认为不合理，可以和电梯公司协商解决或诉讼解决，而不能以擅自离职、不到岗的形式对抗。最后，从电梯公司程某在微信中发送“不干请回家”的内容看，恰恰说明电梯公司并没有辞退原告的意思表示。员工违法纪律，表现不好，负责人员经常会说“不干就回家，不干就走人”，实际的目的是批评教育，让原告好好改正，做好工作，这是符合大多数人理解的，也是符合公众认知的。而一审引用“不干请回家”作为单位提出解除劳动合同的意思表示内容欠妥，有违大众认知常理。如果据此推断即认定我中心(或电梯公司)违法解除劳动合同，则以后任何单位管理人员都不能以“不干就回家，不干就走人”对员工进行批评、教育，员工也可以据此随意离职并索要赔偿金，社会效果欠妥。综上，本案劳动合同解除的原因是原告违反工作纪律在先，程某作为电梯公司负责人对原告批评教育，原告随即不到岗、擅自离职。电梯公司或我中心(如法院最终认定我方是劳动关系主体)不应承担解除劳动合同经济赔偿(补偿)金。六、我中心与电梯公司属独立单位，且两个单位的性质并不相同，我物业中心为民办非企业单位，属于从事非营利性社会服务活动的社会组织。而电梯公司属于经营性质的有限责任公司。二个单位从性质上不能产生财产混同的情况，我中心的负责人和电梯公司的法定代表人是同一人不能推定我中心和电梯公司存在财产、工作人员混同的情况。而在本次诉讼中，原告已经明确主张是我中心员工，即已经明确主张和我中心存在劳动关系，如最终认定原告和我中心不能存在劳动关系，则因原告对诉讼权利的处分，也不能再认定原告和电梯的劳动关系，原告恶意处分诉讼权利损害我中心利益，而电梯公司可能因此获益。

夏利彪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

沈阳新程电梯工程有限公司辩称，我方同意上诉人的上诉请求。

夏利彪向一审法院提出诉讼请求：1.被告未与原告签订书面劳动合同，支付原告二倍工资3000×11=33000元（2014年7月至2015年6月）；2.被告支付原告法定节假日三倍工资3000/21.75×59(4+11×5)×3=24414元；3.被告支付原告公休日（星期六、日）加班工资3000/21.75×(32+52×5+50)×2=94345元；4.被告支付原告未休年假的加班工资3000/21.75×2倍×(5×5+2.5)=7586元（2014年7月至2019年11月20日）;5.被告提出解除劳动关系，没提前30天书面通知的，应当支付原告经济补偿金3000元；6.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金3000×2×6=36000元；7.被告为原告办理领取失业保险金的相关手续，或赔偿原告失业金损失1529×24=36696元；8.被告向原告支付养老保险费2000×20%×30=12000元。总计：247041元。本案审理过程中，原告撤回上述第8项诉讼请求。

一审法院经审理查明：被告物业中心成立于2015年4月2日，该单位与被告电梯公司的法定代表人均为程林。在本案原一审审理中，被告电梯公司提供了证人刘某、王某的证人证言。证人王某在庭审中称其是被告物业中心的雇员，与另一被告电梯公司没有关系；其与原告以前是物业中心的同事，并称其于2015年3月入职时原告在物业中心处工作，但不清楚原告的入职时间。证人刘某在庭审中称自己是二被告公司的员工，并称其于2017入职物业中心时原告亦在该单位工作。被告电梯公司自述证人王某和刘某均是物业中心的员工，与电梯公司没有工作关系。

2019年11月18日，被告物业中心法定代表人程林在物业中心微信工作群中发布信息“九街夏经理和后门保安各扣200元。不干请回家。”“九街夏经理”即指原告。此后原告未再上班。双方确认劳动关系解除前十二个月平均应发工资为3000元。

原告自称每周末只休一天，在劳动关系成立之初对工作时间提出了异议，在劳动关系存续期间也向单位主张过周末加班费，但均没有证据证明。被告物业中心提供2018年、2019年工资表，能够证明该期间物业中心向原告发放工资。

再查明，原告以本案二被告为被申请人，向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2020年5月12日作出不予受理通知书，原告遂来院提起本次诉讼。

一审法院认为，关于与原告存在劳动关系的主体及劳动关系存续时间，原告主张与物业中心存在劳动关系，物业中心不予认可。电梯公司提供一份与原告签订的劳动合同，主张与原告存在劳动关系，原告否认系本人签字。一审法院认为，被告电梯公司及其在原一审中提供的刘某、王某的证人证言均称刘、王二人是物业中心员工，该二人亦称与原告是同事，且直至劳动关系解除前，原告仍在物业中心工作群中，物业中心法定代表人亦是在该工作群中向原告做出因工作原因罚款且解除劳动关系的意思表示。原告担任物业经理职务，在第九街区等小区从事物业管理工作，该物业管理服务系被告物业中心的业务组成部分，物业中心亦向原告发放工资。物业中心称原告系从电梯公司借调到物业中心，但没有证据证明。故原告主张与物业中心存在劳动关系，一审法院予以采信。结合证人王某所述的与被告成为同事的时间及物业中心成立时间，可以认定原告与物业中心成立劳动关系的时间为2015年4月2日。

关于未签书面劳动合同二倍工资差额，物业中心于2015年4月2日取得营业执照。鉴于物业中心未与原告签订劳动合同，原告主张的未签劳动合同二倍工资差额，应从2015年5月2日起计算至原告主张的2015年6月止。原告自述该期间每月工资为2000元，故物业公司应支付的二倍工资差额为3839.08元（2000元÷21.75天×20天+2000元×1个月）。被告在开庭后提交的书面答辩状中辩称二倍工资的诉讼请求已过诉讼时效。经查，被告在本案第一次一审审理期间，未就此项诉讼请求提出诉讼时效抗辩，其在本案已经过二审程序发回重审后主张诉讼时效已经经过，依据不足，一审法院依法不予支持。

关于法定节假日三倍工资及公休日（周六、周日）加班工资，原告的举证不足以证明存在加班的事实，且其不能证明在劳动关系成立之初对周末只休一天提出过异议，亦不能证明向单位主张过周末加班费，故一审法院依法不予支持。

关于未休年假工资，被告物业中心未安排原告休年假，且未能举证证明存在法定的不享受年休假的情形，依法应当支付未休年假工资报酬。原告于2015年4月2日入职，应于连续工作12个月后享受带薪年休假。原告按每年5天主张应休年假天数，不违反法律规定。经核算，2016年应休年假天数为3天（274天÷365天×5天），2019年应休年假天数为4天（322天÷365天×5天），2017年10月1日之前原告工资为每月2000元，之后工资为每月3000元，故2016年未休年休假工资报酬的日工资收入为91.95元（2000元÷21.75天），2017年未休年休假工资报酬的日工资收入为103.45元〔（3000元×3个月+2000元×9个月）÷12个月÷21.75天〕，2018年和2019年未休年休假工资报酬的日工资收入为137.93元（3000元÷21.75天）。原告在职期间未休年假工资报酬为4068.94元（91.95元×3天+103.45元×5天+137.93元×9天）×200%。被告在开庭后提交的书面答辩状中辩称，部分年度的年假工资已过诉讼时效。经查，被告在本案第一次一审审理期间，未就此项诉讼请求提出诉讼时效抗辩，其在本案已经过二审程序发回重审后主张诉讼时效已经经过，依据不足，一审法院依法不予支持。

关于未提前三十日通知解除劳动关系的经济补偿金，本案双方劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位应提前三十日书面通知劳动者或额外支付一个月工资后解除劳动合同的规定，故一审法院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金，被告物业中心的法定代表人因原告工作上的原因在微信工作群中通知扣除原告200元，随即发布信息“不干请回家”。被告提供的证据不足以证明原告存在严重违反用人单位规章制度，或有严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损害等符合劳动关系解除条件的情形，故原告要求物业中心支付解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。原告工作年限超过4年6个月不满5年，应支付经济赔偿金30000元（3000元/月×5个月×2倍）。

关于为原告办理领取失业保险金手续，或赔偿原告失业金损失，被告物业中心违法解除与原告的劳动关系，符合失业金领取条件。物业中心作为用人单位，未为原告缴纳失业保险，也未依法办理失业保险金领取手续，应当支付原告失业保险金损失。结合原告在被告处的工作年限，被告物业中心应当支付失业保险金损失19368元（1539元/月×2个月+1629元/月×10个月）。

原告主张因二被告系关联企业，故应当向原告承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳市铁西区新程社区物业服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告夏利彪未签书面劳动合同二倍工资差额3839.08元；二、被告沈阳市铁西区新程社区物业服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告夏利彪未休年休假工资报酬4068.94元；三、被告沈阳市铁西区新程社区物业服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告夏利彪解除劳动关系经济赔偿金30000元；四、被告沈阳市铁西区新程社区物业服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告夏利彪失业保险金损失19368元；如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担（原告已经垫付，由被告直接支付原告）。

本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人与夏利彪之间是否存在劳动关系及存续期间。夏利彪与上诉人未签订书面劳动合同，上诉人、沈阳新程电梯工程有限公司均认可该公司提交的劳动合同并非上诉人签字。沈阳新程电梯工程有限公司虽曾为上诉人缴纳过社会保险，但上诉人作为物业经理，向一审法院提交了其工作照片，足以证明从事的工作是物业管理工作，而物业管理并非沈阳新程电梯工程有限公司的经营范围，上诉人提供的2018年、2019年工资表证明上诉人支付被上诉人工资，上诉人称其从沈阳新程电梯工程有限公司借调夏利彪，夏利彪予以否认，上诉人未提供证据证明该事实。结合证人王某所述的与夏利彪成为同事的时间及上诉人成立时间，一审法院认定上诉人与夏利彪自2015年4月2日起存在劳动关系并无不当。

上诉人在本次一审期间提出时效抗辩是否应当被采信。本案2020年一审期间上诉人未提出时效抗辩，本院发回重审后本次一审期间上诉人提出时效抗辩，一审法院不予采信并无不当。

关于上诉人是否违法解除夏利彪劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2019年11月18日上诉人法定代表人在微信工作群中发布信息“九街夏经理和后门保安各扣200元。不干请回家”足以证明上诉人解除夏利彪劳动合同的事实，上诉人未提供充分证据证明其解除夏利彪劳动合同的合法事由，应当支付夏利彪解除劳动合同赔偿金。

关于上诉人是否应当支付夏利彪未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。上诉人未提供证据证明曾安排夏利彪休年休假，亦未提供证据证明夏利彪存在法定的不享受年休假的情形，故应支付夏利彪未休年休假工资。

关于上诉人是否应当赔偿夏利彪失业金损失。双方劳动关系存续期间上诉人未为夏利彪缴纳失业保险，上诉人解除夏利彪劳动合同，属于非因劳动者本人意愿中断就业，夏利彪符合领取失业金条件但无法享受失业金待遇，上诉人应赔偿其损失。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由沈阳市铁西区新程社区物业服务中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马晨光

审 判 员　刘风霞

审 判 员　郝梦思

二〇二二年七月二十一日

法官助理　唐　煦

书 记 员　谢　媛