某某二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终3615号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月18日出生。

委托诉讼代理人：毕凤英，北京兴开律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京喜顺俊达园林有限公司。

法定代表人：苏龙喜，经理。

委托诉讼代理人：刘连厂，北京达略律师事务所律师。

原审被告：北京顺景园林股份有限公司，住所地北京市朝阳区紫月路18号院14号楼1-6层。

法定代表人：刘骅，董事长。

委托诉讼代理人：李梅，北京市鑫诺律师事务所律师。

上诉人***,被上诉人北京喜顺俊达园林有限公司（简称喜顺公司）因与原审被告北京顺景园林股份有限公司（简称顺景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的诉讼请求。事实和理由：1.在一审中，我为了尽快拿到工程款及苦于无法举证下，同意放弃洽商变更部分，同意以592 181元作为双方结算数额；2.关于示范区部分，原本由王怀忠施工，因其施工质量不过关，喜顺公司才要求我拆除加重新施工，施工内容比新作难度更大，因此不同意扣除示范区造价。

喜顺公司针对***的上诉辩称，不同意***的上诉请求及理由。

喜顺公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.双方协议约定，用甲方机械设备和人工，在乙方工程款中扣除；2.***仅施工大区水电部分，不含土建、示范区水电和土建；3.扣除税和管理费后，我公司已超付工程款；4.机械款及示范区工程款应当扣除，我公司已支付实际施工人并提交了相应证据；5.我公司认为***承包的仅为水电劳务，***若主张材料、机械等费用，应当提交相应证据。

***针对喜顺公司的上诉请求辩称，不同意喜顺公司的上诉意见。

顺景公司述称，喜顺公司与***的纠纷与我公司无关，不同意承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1.喜顺公司给付我工程款 592 181元及利息（以592

181元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2018年2月16日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；2.顺景公司对第一项工程款及利息承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2014年，顺景公司（发包方、甲方）与喜顺公司（承包方、乙方）签订《园林工程劳务分包合同》，工程名称：北京大兴华润公园九里，工程内容：园建、水电安装工程。合同价款3 900 000元，其中土建工程3 240 000元，给排水工程270 000元，电气工程390 000元。工程进场日期：2014年3月10日，样板区竣工日期2014年7月15日，大区竣工日期2015年4月15日。工程结算方式采用清单固定综合单价，按实际完成工程量结算。乙方不得以任何原因或任何形式将工程转包或分包，发生上述情况，机房有权终止合同，且乙方向甲方赔偿由此产生的一切直接和间接损失。

2014年3月21日，喜顺公司（甲方）与***水电施工队（乙方）签订《承包协议书》，约定甲方将所有绿化景观工程中水电分项工程承包给乙方，承包方式为包工包料及包人工和辅料。价格按照甲方大合同走。工程竣工，待甲方和项目部结算后凭结算单和乙方结算，乙方交甲方结算额的15.5%（含税金及管理费），并另扣5%维修金。喜顺公司主张其与***针对涉案工程的水电工程未签订书面合同，其与***之间存在很多工程合作，该《承包协议书》系一揽子合同，涉案工程的结算应适用《承包协议书》，***应按该协议约定向喜顺公司交纳15.5%的税金及管理费。***不认可该《承包协议书》适用于涉案工程，认为该承包协议是对以前工程的约定。

喜顺公司提交工程结算单，主张水电工程的计算数额为 592 181元。包括示范区和大区的全部水电及土建费用，示范区内水电费用59 242元由喜顺公司完成，大区水电人工费111 347元是***的施工费用，另有大区砌井、挖填土、基础、手孔井施工费用421 592元亦非***施工范围。***不认可该证据真实性，主张该证据系后补，但认可水电工程总价款为592 181元。***与喜顺公司均认可双方之间关于涉案工程的水电工程结算数额应按喜顺公司与顺景公司之间的结算数额计算。

涉案工程已交付使用，***与喜顺公司双方未办理书面结算。

2017年1月23日，喜顺公司的法定代表人苏龙喜向***出具承诺书，承诺书载明：“我司承诺***水电班组在我司承接的板桥G02地块、旧宫售楼处、旧宫示范区、公园九里、国瑞金鼎、李遂新华联、泰康二标项目水电工程在2018年春节前将以上结算完成项目付至95%。备注：所有保修期按大甲方物业移交日期两年满结至100%。所有项目结算金额以我司对大甲方水电结算为准。所有工程水电用机械费及我司材料费将在最终结算+扣除”。

另查明，喜顺公司共计向***支付工程款850 908元，其中：535

179元已确认为北京市顺义区板桥创意天承产业基础G02地块的园林景观工程工程价款，99 595.08元已确认为中冶德贤馆大区景观工程工程价款，119 797.34元已确认为中冶德贤馆售楼样板区工程工程价款。

***主张其施工范围是涉案工程包括示范区和大区在内的全部水电工程，并提交以下证据：微信聊天记录、工程结算书、现场“零工”确认单以及现场签证单。喜顺公司认可***的施工范围是涉案工程大区内的水电人工部分，其余部分与***无关，系其自行施工，并提交结算单、机械结算单和购买沙子石子收据、证人证言等相关证据材料。喜顺公司提交的结算单载明，涉案工程大区水电人工费111 347元，大区（电气）砌井、挖填土、基础、手孔井及（给排水）砌井、雨水口、挖填土共计

421 592元。

一审法院认为，关于《承包协议书》的效力及是否适用于本案涉案工程的问题。《承包协议书》系双方于2014年签订，双方亦认可签订该协议后由多处施工工程均按照《承包协议书》履行。本案中，涉案工程项目属于水电工程，***主张涉案项目不属于《承包协议书》约定的范围，未向法院提交相关证据，故对***的该项抗辩意见不予采信，应当认定为此《承包协议书》包含本案所涉工程。因***并无水电工程施工资质，喜顺公司违反法律规定将水电工程分包给无施工资质的***，故该协议因违反法律、法规的强制性规定，应属无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工的涉案工程已经竣工，且已经实际使用，喜顺公司应当向***支付工程款。喜顺公司与***就涉案工程的施工范围未作具体约定，***应就其施工范围及施工行为承担举证责任。***主张其施工范围为涉案工程中的全部水电工程项目，并提交工程结算书，喜顺公司对工程结算书真实性不认可。法院认为，该结算书无双方签字认可，且***未提交其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。结合《承包协议书》及《承诺书》，***与喜顺公司约定的给付条件为以喜顺公司与顺景公司的计算金额为基础，扣除15.5%税金及管理费后，于2018年春节前（即2018年2月16日前）给付。喜顺公司主张依据其与顺景公司之间的结算表作为喜顺公司与***结算的依据，***对此不认可，但***未提交相关证据予以证明，故应以喜顺公司与顺景公司之间的结算表作为本案工程价款的确定依据。根据喜顺公司与顺景公司的结算表，喜顺公司同意支付***示范区水电人工费111 347元扣除15.5%税金94

085元，数额有误，经法院核算应为94 088.22元，法院对此不持异议。同时，根据结算表及喜顺公司陈述，涉案工程大区（电气）砌井、挖填土、基础、手孔井施工金额166 123元，（给排水）砌井、雨水口、挖填土施工金额255 469元，合计421 592元，喜顺公司主张上述款项并非***的工程款，***仅提供人工劳务，但根据双方的《承包协议书》，***对水电工程采用包工包料及包人工和辅料，故法院认定该部分属于***施工范围，经核算为356 245.24元，两部分共计450 333.46元。故对***要求喜顺公司支付工程款592 181元中的450 333.46元予以支持，超出部分不予支持。因喜顺公司已支付工程款850 908元，结合其他工程已扣减的工程款，余款喜顺公司应予以支付。喜顺公司承诺于2018年春节（2018年2月16日）前支付工程款但未支付，构成违约，***主张工程款利息，应予支持。

顺景公司作为总承包人已经与分包人喜顺公司办理了涉案工程水电工程的结算事宜，并支付了全部工程款，故***要求顺景公司对喜顺公司应付工程款及利息承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、北京喜顺俊达园林有限公司给付***工程款450 333.46元（其中 96 336.58元在北京喜顺俊达园林有限公司已支付工程款中扣除，余款353 996.88元于判决生效后十日内履行）；二、北京喜顺俊达园林有限公司于判决生效后十日内给付***工程款利息（以353 996.88元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年2月16日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效后十日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张涉案工程存在洽商变更增项及示范区全部由其施工，但未能提交充分证据予以证明，本院对其主张不予采纳。同样，喜顺公司主张***仅施工大区水电部分，亦未提交充分证据予以证明，本院不予采纳。双方协议约定承包方式为包工包料及包人工和辅料，但在本案特定工程中，未见双方对于***使用喜顺公司机械等情形的数量予以记载，本院对喜顺公司要求扣除相应费用的请求不予支持。一审法院根据双方间的工程结算单确认应付工程款，处理正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、上诉人喜顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14 595元，由***负担4873元（已交纳），由北京喜顺俊达园林有限公司负担9722元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 李淼

审判员

刘琨

审判员

周梦峰

二〇二二 年 六 月 二十九 日

书记员

周洁