梅州市九州园林开发有限公司与广东合兴建设有限公司、广东建工对外建设有限公司等建设工程合同纠纷二审判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤14民终1484号 上诉人（原审原告）：梅州市九州园林开发有限公司。住所地：梅州市梅江区泰康路80号。 法定代表人：**占。 被上诉人（原审被告）：广东合兴建设有限公司。住所地：梅州市梅江区正兴路105号合兴大厦二楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东从信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东从信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东建工对外建设有限公司。住所地：广州市天河区科韵路16号自编第3栋301房（01栋三层）。 法定代表人：周游。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：梅州市住房和城乡建设局。住所地：梅州市梅江区江南嘉恒路2号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，该单位职工。 上诉人梅州市九州园林开发有限公司（以下简称“九州园林公司”）因与被上诉人广东合兴建设有限公司（以下简称“合兴公司”）、广东建工对外建设有限公司（以下简称“建工对外公司”）、梅州市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人九州园林公司的法定代表人**占，被上诉人合兴公司的委托诉讼代理人***，被上诉人市住建局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告建工对外公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人九州园林公司上诉请求：1、撤销梅州市梅江区人民法院作出的（2Ｏ20）粤1402民初3828号民事判决；2、判决被上诉人给付上诉人工程款122400元；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人于2020年11月30日立案，并全部交清了诉讼费用3664.32元，但在案件审理过程中，一审法院于2021年2月25日又强迫上诉人再交3664.32元诉讼费，并以逾期不交按撤诉处理，上诉人迫于无奈，为了案件的正常进行，不得以5分高利借得4000元交费，才使得案件得以正常进行。2、本案于2021年2月24日在一审法院的主持下进行调解，调解安排在合兴公司（被上诉人）进行，但调解时合兴公司（被上诉人）法人或委托人没人到场，却让两个和本案无关的人到场调解。3、一审庭审中，2021年5月11日上午10点，一法院工作人员进入第二审判庭，无理要求上诉人撤诉。4、一审中，法院要求上诉人方5名证人出庭，上诉人方5名证人履行了出庭义务，但证人出庭费用却被一审法院压下，使上诉人又增加了诉讼费用。5、评估人员资质不符，程序不合法，认定不合理。一审庭审中，评估人员也承认了没有到过现场，没有做过调查和实物比对，评估报告是凭空作出的，庭审中虽做了记录在案。上诉人也提出了异议申请。但庭审中，一审法官拒绝听取上诉人对案件的陈述和对评估人员的质询，实质性问题并没有记录在案。影响了判决的客观公正性和公平性，请二审法院予以重视。6、本案是建设施工合同纠纷，一审法院却把一张毫无瑕疵的花木买卖发票认定成工程给付凭证，合兴公司向上诉人购买花木，上诉人出具发票，发票上面清清楚楚地写明了花木品种，数量，价格，因此一审法院认定这张毫无瑕疵的花木买卖发票是工程给付凭证，于法无据。7、上诉人于2018年12月30日和被告在梅州签订了梅州城区改造工程绿化工程专业分包合同。合同约定了双方的权利和义务，并规定合同签订后支付总工程20%给原告，上诉人于合同签订当日找被上诉人要工程款，被上诉人说会计不在转不了账，并说第二天就转给上诉人。上诉人为了不影响工程进度，按约定元月1日正式进场开始施工。施工中，上诉人也多次找被上诉人交涉，但多次交涉未果，上诉人坚持树枝锯完，拉完并打扫清场。至2019年1月24日仍不得果，因此被上诉人已构成事实违约，更不存在给付上诉人工程款的事实。 被上诉人合兴公司辩称：一、上诉人九州园林公司上诉主张合兴公司依法履行给付上诉人工程款122400元，无事实及法律根据，请求法院依法驳回上诉人九州园林公司的诉讼请求，理由是：1、上诉人九州园林公司未履行合同，中途单方毁约。2018年12月30日，答辩人合兴公司与上诉人九州园林公司签订了《梅州城区新中东路改造工程绿化工程专业分包合同》，约定由九州园林公司承包对梅州城区新中东路改造工程绿化项目含树苗、花苗栽种，树木迁移养护等包工、包料、包质量、包验收合格、包安全、包工期、***施工。工期从2019年1月1日起至2019年7月15日止，共195个日历天，其中，树木迁移须在2019年1月20日前完成树枝剪裁，2019年3月30日完成移植。合同签订后，答辩人合兴公司于2019年1月28日向上诉人九州园林公司支付了订金91632元，但九州园林公司在收到该合同订金91632元后并没有按合同约定完成梅州城区新中东路改造工程绿化工程的施工，并于2019年2月14日向答辩人合兴公司法定代表人***发送了短信息，单方明确表示不履行施工合同，至此双方之间的合同已因上诉人九州园林公司单方毁约的原因造成合同解除，不再继续履行。2、答辩人合兴公司就本案所涉工程已付订金91632元，按评估结论书认定涉案工程价款109916元，据此结算合兴公司仍应付九州园林公司工程款18284元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人合兴公司于2019年1月28日向上诉人九州园林公司支付了订金91632元，但九州园林公司在收到该合同订金91632元后并没有按合同约定完成梅州城区新中东路改造工程绿化工程的施工。在一审诉讼过程中，因双方无法对工程价款结算达成一致意见，经法院摇珠选定了广州市华盟价格事务所有限公司对涉案工程进行了价格评估，经评估上诉人九州园林公司已施工的工程价款评估总价为109916元，该评估总价减答辩人合兴公司已支付91632元后，尚欠工程款仅为18284元，上诉人主张答辩人合兴公司支付工程款122400元，无事实及法律依据，依法不应支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二、上诉人九州园林公司称2021年2月24日调解时，答辩人合兴公司法人或委托人没人到场，不属实。2021年2月24日调解是在一审法院主持下，经双方同意到合兴公司办公室进行的调解，答辩人合兴公司到场人员有代理人***、涉案工程项目经理、公司高层，在调解过程中，答辩人合兴公司提出愿意支付工程款2万元进行调解，但是上诉人九州园林公司不同意按该工程价款进行调解，故最终双方未能达成调解。三、一审工程价款评估结论是准确，依法应当采用。一审摇珠是在原、被告双方到场参与的情况下，由法院依法进行的摇珠，选定评估机构的程序合法。评估机构在法院的委托下对涉案工程依法进行评估，因涉案工程标的物的特别性根本无需进行现场查看，一审庭审过程中，上诉人九州园林公司对答辩人合兴公司提交的《工程量审核会签表》中显示由其完成裁剪清理工作施工的121株树木数量、规格、种类是没有异议的，评估机构据此对涉案工程进行价格评估符合法律规定。四、答辩人合兴公司已支付涉案工程价款91632元的事实是清楚的。上诉人九州园林公司称合兴公司支付91632元属于购买苗木款与本案无关，但是在一审诉讼过程中，上诉人九州园林公司却没有提交任何证据来证实该主张。事实就是：合兴公司已支付涉案工程价款91632元的事实是清楚的，在合兴公司与上诉人九州园林公司签订合同第六条“工程付款办法”中已明确“工程款包含工人工资和苗木款”，合兴公司按合同约定支付的91632元时附言“付苗木款”是根据上诉人出具的发票内容，而上诉人之所以不出具“工程款”发票而是出具“苗木款”发票，是因上诉人出具“苗木款”发票是免税的。合兴公司从未想过上诉人会提前单方解除合同，双方之间的合同第六条约定也明确工程款包含苗木款，所以对上诉人提交苗木款发票申请支付91632元，合兴公司按约定进行了支付。因此，上诉人称该91632元属于涉案合同外的款项无事实依据，该主张依法不应支持。综上所述，答辩人合兴公司请求法院在依法查清事实的基础上，作出公正判决，依法驳回上诉人九州园林公司的全部上诉请求。 被上诉人市住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法。事实和理由：梅州城区新中东路改造工程系市住建局作为业主单位实施的民生工程，在实施过程中由梅州市政府投资建设项目管理中心实施代建管理。梅州市政府投资建设项目管理中心通过公开招标依法选取建工对外建设有限公司为本项目的施工总承包单位，并与建工对外公司签订了施工合同。市住建局和梅州市政府投资建设项目管理中心严格按照合同约定条款及时向总承包人建工对外公司支付工程款，申请的进度款已全部支付到位，余款在工程结算审核定案后付清，属于已按合同约定履行支付工程款义务，不存在欠付工程款情形。因此，市住建局不存在和建工对外公司承担连带清偿的法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，判决于法有据。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人建工对外公司辩称，一审提交的证据经过各方的充分质证辩论，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决合理合法。请求二审人民法院依法驳回上述，维持原判。 一审原告九州园林公司向一审法院起诉请求：1.判令被告合同违约并支付已履行合同的工程款122400元；2.判令被告支付因合同违约给原告造成的损失45816元；3.被告承担案件的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月30日，被告合兴公司（甲方）与原告（乙方），签订一份《梅州城区新中东路改造工程绿化工程专业分包合同》，合同主要约定：承包范围，乙方对绿化项目含树苗、花苗栽种，树木迁移养护等包工、包料、包质量、包验收合格、包安全、包工期、***施工；合同工期从2019年1月1日起至2019年7月15日止，共195个日历天。其中，树木迁移须在2019年1月20日前完成树枝剪裁，2019年3月30日完成移植；本合同为固定单价（有其他约定除外）承包合同，工程量按实结算，合同总价暂定为458160元；工程付款办法：本合同自甲、乙双方签订后，由甲方向乙方支付订金为合同价款的20%，即91632元。全部树枝裁剪、移植完成后，向乙方支付工程合同价款的20%，即91632元。全部绿化完成后，向乙方支付工程合同价款的20%，即91632元。经本项目参建各方验收合格后，向乙方支付工程合同价款的20%，即91632元。甲方根据乙方施工进度，按照合同条款的约定，10天内向乙方拨付工程款，工程款包含工人工资和苗木款，其中工人工资将由甲方按照乙方提供的工资代表乙方支付给施工工人，乙方在收到苗木款后5个工作日内提供合法的增值税发票给甲方等内容。 合同签订后，原告按合同约定于2019年1月1日进场施工，对合同约定路段的树枝进行裁剪、清运工作，至2019年1月9日完成约定裁剪、清运工作。2019年2月14日，原告法定代表人**占向被告合兴公司法定代表人***发送短信欲解除合作关系，短信内容为：“小叶你好！我思之再三，新中路大树移植和绿化工程，我还是放弃算了，原因有三：1.工程欠款太多，无能力支付工程所需费用；2.你公司信誉堪忧，拖欠太厉害，为免劳民伤财，还是不做为妙；3.新中路施工难度太大，又不能封闭，是出力不讨好的工程，我难以胜任。为了不影响贵公司的工程进度，请你今早妥善安排。梅州市九州园林**占。”被告合兴公司收到此信息后，同意与原告解除合同，并在2019年2月26日与梅州市创景建设工程有限公司完成涉案项目树木迁移等工作。2019年1月28日，被告合兴公司通过转账支付91632元给原告，转账附言：付苗木款。 2020年11月30日原告以被告合兴公司未按合同约定支付工程款为由，向本院提出上述诉讼请求，三被告则作出上述答辩意见。 审理过程中，被告合兴公司申请对原告已施工的121株树木裁剪清理工作的工程价款进行评估。经一审法院委托，广州市华盟价格事务所有限公司于2021年4月6日出具《关于梅州城区新中东路改造绿化工程中已施工的121株树木裁剪清理工程价格评估结论书》，评估结论为：梅州城区新中东路改造工程绿化工程专业分包合同中已施工的121株树木裁剪清理工作的工程价款评估总价为109916元。被告合兴公司支付评估鉴定费3450元。经质证，原告对评估机构资质、评估许可范围、评估程序有异议，并向一审法院申请要求评估师出庭进行说明，涉案项目评估师**1出庭就原告提出的异议进行了答复；被告合兴公司、建工对外公司、市住建局对该评估结论书无异议。评估人员**1向法庭提供合计金额为799元的高铁车票二张、金额为336元的住宿费发票一张、金额为700元的餐饮服务费发票一张，予证实其实际支付的评估人员出庭费用。 经查，1.被告市住建局与梅州市政府投资建设项目中心严格按照合同约定条款及时向总承包人建工对外公司支付工程款，申请的进度款已全部支付到位，余款在工程结算审核定案后付清。2.广州市华盟价格事务所有限公司资质范围包括从事在资产评估、财产分割、工程审价、工程造价等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质。涉案项目鉴定人员**1、**2均具有中国注册价格鉴证师资格，鉴定程序合法，作出的《关于梅州城区新中东路改造绿化工程中已施工的121株树木裁剪清理工程价格评估结论书》能客观真实反映案件事实，可以作为本案定案依据。 一审庭审中，原告认为被告合兴公司已支付的91632元是大埔项目的苗木款；被告合兴公司则认为该笔91632元就是支付给原告的涉案工程款，合兴公司与原告只签订了一个涉本案的合同，无其他合同。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。被告建工对外公司依法承包梅州城区新中东路改造工程项目，将部分项目分包给被告合兴公司，被告合兴公司与原告签订的《梅州城区新中东路改造工程绿化工程专业分包合同》，未违反法律法规的强制性规定，合同成立生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2019年2月14日，原告法定代表人**占向被告法定代表人***发送短信要求解除合同，被告合兴公司收到此信息后，同意与原告解除合同，并在2019年2月26日与梅州市创景建设工程有限公司另行签订了涉案项目的合同。原告九州园林公司与被告合兴公司的行为视为双方协商同意解除，故双方签订的《梅州城区新中东路改造工程绿化工程专业分包合同》已协商解除。 现本案争议焦点为1.被告市住建局和建工对外公司是否应对涉案工程款承担连带清偿责任的问题？2.被告合兴公司支付给原告91632元款项性质的问题？3.原告请求被告合兴公司支付违约损失能否支持的问题？ 关于被告市住建局和建工对外公司是否应承担连带清偿责任的问题。经查，从被告市住建局和建工对外公司提交的项目拨款申请书、财政直接支付凭证、《承诺函》等证据，可以证实其已按合同约定履行支付工程款义务，不存在欠付工程款的情形，故原告要求被告市住建局和建工对外公司承担连带清偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。 关于被告合兴公司支付给原告91632元款项性质的问题。原告主张该款项为大埔项目的苗木款，与本案无关。对此，原告未提供证据证明该款是其与被告合兴公司履行另一合同款项的事实。被告提交的转账单备注转账附言虽为付苗木款，但从双方合同约定内容看，涉案工程承包范围为包工、包料，工程款包含工人工资和苗木款等，故应认定该款是被告合兴公司支付给原告的涉案工程款。 关于原告请求被告合兴公司支付违约损失的问题。原告在完成部分工程后，与被告合兴公司协商解除了涉案合同，原告认为被告合兴公司存在违约，缺乏事实依据，一审法院不予认定。现原告要求被告合兴公司支付违约造成的损失45816元，理由不充分，一审法院不予支持。原告按合同履行了121株树木裁剪清理工作，经评估确认完成工程量的价款为109916元。扣减被告合兴公司已支付的91632元，被告合兴公司尚欠原告工程款为18284元。原告请求被告合兴公司支付工程款122400元，一审法院予以支持合理部分18284元，超过部分不予支持。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东合兴建设有限公司应在判决生效之日起十日内，支付工程款18284元给原告梅州市九州园林开发有限公司；二、驳回原告梅州市九州园林开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3664.32元（原告已预交），评估鉴定费3450元（被告合兴公司已预交），评估人员出庭费1835元。上述费用，由原告梅州市九州园林开发有限公司负担案件受理费3000元、评估人员出庭费1835元；由被告广东合兴建设有限公司负担案件受理费664.32元、评估费3450元。 二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案处理意见如下： 本案争议的焦点是被上诉人合兴公司支付给上诉人91632元是何性质款项的问题。经查，从上诉人与合兴公司签订的合同约定内容看，涉案工程承包范围为包工、包料，工程款包含工人工资和苗木款等。合同解除后，合兴公司于2019年1月28日通过转账支付了91632元给上诉人，转账附言为付苗木款，该款项的金额与双方合同中约定的“全部树枝裁剪、移植完成后，向乙方支付工程合同价款的20%，即91632元。”的款额一致。上诉人主张该款项为大埔项目的苗木款，与本案无关，但未能举证证明除了涉案承包工程外，其还与合兴公司存在其他购买苗木的事实，现合兴公司主张该款就是支付涉案工程款的依据充分，应予采信。 关于《工程价格评估结论书》应否采信及出庭费负担的问题。经查，广州市华盟价格事务所有限公司的资质范围包括：从事资产评估、财产分割、工程审价、工程造价等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估。《关于梅州城区新中东路改造绿化工程中已施工的121株树木裁剪清理工程价格评估结论书》，系该所具有中国注册价格鉴证师资格的鉴定人员**1、**2，根据相关法律、法规的规定，依法作出的工程价格评估结论书，鉴定程序合法，能客观真实反映案件事实，可以作为本案定案依据。上诉人在一审庭审时申请鉴定人员出庭作证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条的规定：“人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”，一审法院确定由上诉人负担鉴定人员的出庭费用并无不当。 综上所述，上诉人九州园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2748元（已由上诉人梅州市九州园林开发有限公司预交），由上诉人梅州市九州园林开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　柯　彬 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年九月二十四日 法官助理　　黄　可 书 记 员　　曾　梅