山东尚豪建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终2017号

上诉人（原审被告）：山东尚豪建设工程有限公司，住所地：济南市历城区董家街道温梁路姚家段****。

法定代表人：孙强，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜琴岛(济南)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜琴岛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1987年6月10日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：苏献忠，山东一衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵美，山东一衡律师事务所律师。

上诉人山东尚豪建设工程有限公司（以下简称尚豪公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人尚豪公司上诉请求：1.撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初393号民事判决第一项，依法改判或发回重审;2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:1.本案诉争建设工程施工合同纠纷的主体为：滨州市海鼎建筑工程有限公司（以下简称海鼎公司）与上诉人尚豪公司。海鼎公司于2019年7月24日办理注销登记,工商登记内档中明确载明：海鼎公司在办理工商登记注销时，书面确认海鼎公司在办理注销登记前无债权债务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条的规定，目的是对债务公司被其股东违法注销时不知情债权人合法权益的保护，而非对以虚假的清算报告骗取公司注销的股东权益的保护。因此，公司股东不论出于什么目的注销公司，其对公司注销后的法律责任及后果是明知的。被上诉人**系海鼎公司唯一股东，对海鼎公司是否有债权债务明知。而**自认海鼎公司在注销前无债权债务，在海鼎公司注销后，又以唯一股东身份向海鼎公司的债务人行使债权人的权利，其行为不具有合法性，更不应当予以保护。2.滨州市梁基置业有限公司（以下简称梁基公司）系第二被告。在法庭调查、证据交换、举证、质证、答辩时，均有梁基公司的委托代理人出庭，但是，在本案最后一次庭审（2021年6月15日）开庭时，尚豪公司方知被上诉人**在2021年6月11日撤回对梁基公司的起诉。即使是**撤回对梁基公司的起诉，一审法院也不能在民事判决中不列梁基公司为诉讼参与人，对梁基公司在一审提交的证据、发表的质证意见、答辩的内容只字不提。经尚豪公司代理人庭前阅卷得知，**对于海鼎公司的施工的工程量于2021年3月31日提交了书面鉴定申请；2021年4月22日在一审证据交换时，**诉讼代理人苏献忠明确表示对实际施工的工程量将申请鉴定，并已提交鉴定申请。2021年6月15日最后一次庭审中，针对涉案鉴定程序的开展征求了双方意见，但一审法院在明知双方对实际施工范围无异议、仅对工程量的计算放坡比例有异议的情形下，直接按照尚豪公司与梁基公司的工程量进行了判决，该判决违反法定程序。3.尚豪公司不应向**支付工程款并承担利息。依照尚豪公司与海鼎公司签订的施工合同第七条第三项第二款、第七项的规定，尚豪公司已经向海鼎公司和海鼎公司的委托人支付了128万元的工程款，但海鼎公司没有为尚豪公司开具相应的发票，导致尚豪公司为此多支出税款12.8万元；不管**主体是否适格，在海鼎公司没有向尚豪公司提供已付款发票和拟要求付款发票的情况下，尚豪公司有理由顺延支付工程提款，这是海鼎公司主张工程款支付的先履行义务。一审判决以尚豪公司与梁基公司的施工合同认定尚豪公司与海鼎公司的工程量，突破了合同相对性，系认定事实错误。依照合同相对性原则，海鼎公司与尚豪公司进行结算，必须提供尚豪公司对海鼎公司的工程量予以确认的证据，海鼎公司实际施工与尚豪公司与梁基公司的竣工结算的工程量并不相同，**对此予以认可。但一审判决以尚豪公司提交的由海鼎公司授权的峰瑞公司做出的《中梁首府土石方工程量》并非双方的最终结算工程量为由，径行认定梁基公司与尚豪公司的结算方即为被上诉人**的施工的工程量，无论是施工主体还是具体施工工程量的认定均错误。

被上诉人**辩称，1.2017年11月13日，海鼎公司与**签订涉案滨州市中梁首府项目《滨州市(2017)存量-中梁首府项目土石方工程分包工程合同》。海鼎公司在注销时，**持股比例为100%，系该公司唯一股东。作为海鼎公司实际控制人及最终受益人的**，其有权处分与海鼎公司有关的一切事务。2019年7月24日，海鼎公司办理注销登记时，**委托代理公司全权办理的注销登记手续，对上诉人所说的书面确认海鼎公司在办理注销登记前无债权债务不知情。况且涉案工程尚未完工，涉案工程无法计算确定工程价款，导致海鼎公司无法确认债权具体数额。公司注销后，涉案工程继续由**以海鼎公司的名义组织施工直至工程竣工验收合格。**作为涉案诉讼主体地位明确，符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条系针对公司解散后恶意处置公司财产或公司注销登记后，对公司债权人利益保护的一种法律规定，跟本案无关联性。上诉人根据该解释理解为公司股东对自己债权的处分，系理解错误，并无法律依据。本案是公司股东对自己债权的主张，并不违反法律的强制性规定。根据“刺破公司面纱”理论，原公司的债权也应归原股东。所以本案**诉讼主体适格，符合法律规定。2.在一审诉讼中，被上诉人已于2021年6月8日向一审法院申请撤回对梁基公司的起诉，法院已经准予并于2021年6月11日作出了（2021）鲁1691民初393号之一民事裁定书，一审法院已经根据法定程序对该撤诉事宜作出了处理，因此无需在393号民事判决书中再赘述被上诉人陈述的梁基公司与案件无关的事宜，且并无法律明确规定一审法律此种处理程序是违法的。通过法庭调查，根据案件事实及尚豪公司与梁基公司的结算，可以明确被上诉人实际施工的涉案工程量为190680.28m3，因涉案工程系梁基公司发包于上诉人，上诉人又发包给被上诉人，涉案工程由被上诉人实际施工，双方对工程范围无异议。根据双方签订的涉案合同确定的单价为12.5元/m3，结合工程量，可以计算出涉案工程价款为：190680.28m3X12.5元/m3=2383503.5元。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，法庭调查对双方争议的工程量已经查明，因此人民法院不予委托鉴定，一审判决未违反法定程序。3.本案中支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务。后者仅仅是属于合同履行中的附随义务，两者不具有对等关系。开具发票系上诉人支付工程款后，被上诉人的附随义务，并非被上诉人的先履行义务，况且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非法定的先履行抗辩事项。在本案中，被上诉人基于案件事实主张的涉案工程量，上诉人一直持异议，也未提供涉案工程量。因上诉人违约在先，导致被上诉人无法开具发票。在上诉人已经与梁基公司就涉案工程结算并收款的情况下，而拒不支付被上诉人工程款，被上诉人有理由认为上诉人对因工程款无法确定而导致被上诉人无法开具发票具有恶意，上诉人不能将因其原因造成的被上诉人附随义务不能完成而拒付工程款的抗辩事由。根据庭审及双方提供的证据材料，结合案件事实，双方认可涉案工程的施工范围是一致的。被上诉人施工的涉案工程，系梁基公司将工程发包给尚豪公司，尚豪公司又将该工程分包给海鼎公司，涉案工程全部由被上诉人组织施工直至竣工验收合格，两份合同对涉案工程除结算单价不同外，合同中对工程的承包方式、承包范围、工作内容、计量方式一致。根据涉案合同附件一《全费用综合单价汇总表》中序号1的项目名称：挖基础土方开挖及外运，确定的全费用综合单价12.5/m3，可以确定被上诉人实际施工的工程数量。梁基公司与尚豪公司竣工结算时，确定的序号2-4的项目的工程量为0，序号1的工程量为190680.28立方米。且附件一《全费用综合单价汇总表》注：1工程量后期据实结算，也就是合同中计量方式确定的标准计算。两份合同计量方式一致、施工范围一致，显然工程量最终确定数量也一致，所以对答辩人的具体施工量为190680.28立方米的认定是正确的。请驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告尚豪公司支付原告**工程款1423898.38元（暂定），并以1423898.38元为基数，按同期贷款市场报价利率3.85%支付自起诉之日止实际付清之日的利息；2.本案诉讼费、保全费、诉责险等全部由被告承担。诉讼过程中，原告**变更第一项诉讼请求中的工程款数额为1190603.50元。

一审法院认定的事实：2017年10月24日，梁基公司（发包人）与尚豪公司（承包人）签订《滨州市（2017）存量-中梁首府项目土石方工程分包工程合同》（以下简称《总包合同》），约定，1.尚豪公司承包梁基公司位于滨州市黄河八路渤海二十四路交叉口滨州市项目土石方开挖外运、内倒及场区内局部前期回填等，承包方式为包工包料。2.合同价款按综合单价包干，工程量按实结算，基础土方开挖及外运全费用综合单价24.5元／ｍ3,地下障碍物清除及外运50元／ｍ3，土方内倒及堆存14.5元／ｍ3，土方回填20元／ｍ3。3.综合单价包干内容包括但不限于完成工程图纸的全部设计内容，包括施工场地平整、机械进出场费、人工及机械挖运土方外运回填、垃圾清理和清运、竣工验收、质量保修、竣工图制作、由于工程原因引起的不能连续施工、工程周边管线和周边设施保护、原材料及成品的检验测试及其措施、竣工未交付前的产品保护及为完成上述内容所必须的附属工程、场内临时便道、临时工程、临时设施、临水临电等所有相关工作所涉及的相关费用，包括所有的人工费、材料费、机械费、材料试验检测费、水电费、施工风险、障碍物处理、安全文明施工费、所有措施费、施工过程中的冬雨季施工费用、扰民费、地面杂物清理费、车辆外运清洗费、各种原因造成的机械设备及施工人员窝工费、发包人原因工程延期相关增加费、政策性文件规定及变化、保险管理费、利润、增值税、市场风险及本合同虽未提及但承包人在完成本工程过程中必须支付的与本工程相关的其他一切费用。4.计量方式：工程量结算以验收合格的数量为准，挖土石方按设计图示尺寸、标高、工作面及约定的放坡系数（放坡计入工程量）计算实体土方量；工作面根据发包人图纸及发包人要求确定；放坡系数1:0.3（具体以正式的土方开挖图和发包人的书面指令为准），实际放坡系数根据地质情况、承包人经验、施工技术等确定，超过约定的放坡系数而增加的土方量视为承包人采取的施工措施，相关费用已含在综合单价和措施费用中，不予另行计算。合同另约定了《关于设计变更、现场签证单及签证的协议》等等。

2017年11月13日，尚豪公司（发包人）与海鼎公司（承包人）签订分包合同，约定海鼎公司承包滨州市中梁首府项目土石方开挖外运、内倒工程，承包方式包工包料，包括但不限于包工、包料、包机械、保质量、包安全文明、保工期、包市场风险、包验收合格等所有与本工程相关的一切工作内容。合同价款为综合单价，工程量按实结算，基础土方开挖及外运全费用综合单价12.5元/m3,地下障碍物清除及外运20元/m3，土方内倒及堆存8.5元/m3，土方回填10元/m3。综合单价包干内容及计量方式的约定与《总包合同》内容一致。

工程完工后，梁基公司与尚豪公司结算土石方工程量为190680.28m3，尚豪公司已向海鼎公司支付涉案工程款128万元。

另查明，海鼎公司系**为股东的自然人独资公司，2019年7月24日，海鼎公司注销登记。**向一审法院申请网上立案，一审法院于2021年2月22日审批并诉前调立案。案经调解无效。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告**提起本案诉讼，主体是否适格；二、涉案工程造价能否依据原告**主张的工程量予以计算。关于争议焦点一、尚豪公司与海鼎公司存在分包合同权利义务关系，海鼎公司为自然人独资公司，在注销登记时未确定权利义务承受人，其在申请注销登记时注明的无债权债务系向登记机关的承诺，效力不及于海鼎公司的债权人和债务人。海鼎公司在注销前并未向尚豪公司表示放弃债权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条“有限责任公司的股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，公司股东对公司注销后的债务应承担责任，参照上述规定，依据公司股东权利义务对等原则，原告**作为海鼎公司的唯一股东有权对于公司注销后的剩余债权主张权利。关于争议焦点二、尚豪公司与海鼎公司的分包合同系综合单价合同，**需举证证实海鼎公司施工的工程量。为此，**主张尚豪公司将承包的土石方工程全部转包于海鼎公司，并依据梁基公司与尚豪公司发包合同结算的土石方工程量主张工程款。根据本案查明的事实，梁基公司与尚豪公司签订的总包合同亦属综合单价合同，该总包合同与涉案分包合同约定的综合单价包干范围和工程量计算方式完全一致，梁基公司与尚豪公司结算的土石方工程量为190680.28m3，被告尚豪公司未提交证据证实海鼎公司在实际施工中存在甩项工程以及总包合同与分包合同约定具体施工内容不一致的事实，应承担不利法律后果，对于**主张的海鼎公司施工的工程量190680.28m3，一审法院予以确认。据此，海鼎公司施工工程总造价为2383503.5元，扣除尚豪公司已付款，被告尚豪公司尚应支付原告**工程款1103503.5元。原告**主张的签证费用，因双方合同属于综合单价合同，合同价款已考虑各种因素，原告**未举证证实双方存在签证工程以及签证工程需另行结算的特别约定，应承担不利法律后果。被告尚豪公司拖欠工程款，对原告造成资金占用损失，对原告要求被告支付利息的诉讼请求，予以支持。

综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定判决：一、被告山东尚豪建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款1103503.5元及利息（计算方式：以1103503.5元为基数，自2021年2月22日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8808元，由原告**负担618元，被告山东尚豪建设工程有限公司负担8191元；申请费5000元，由被告山东尚豪建设工程有限公司负担。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，被上诉人**办理海鼎公司注销登记时，未确定其他权利义务承受人，其关于海鼎公司注销前未发生债权债务的承诺，对海鼎公司债权人、债务人并不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条规定，有限责任公司的股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据权利义务对等的原则，**作为海鼎公司唯一股东，其作为原告提起本案诉讼主张海鼎公司涉案债权主体适格。上诉人尚豪公司关于**作为本案原告主体不适格的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

本案中，梁基公司与上诉人尚豪公司签订总包合同承包土石方工程，尚豪公司将自梁基公司处承包的土石方工程全部转包给海鼎公司。梁基公司与尚豪公司之间的总包合同、尚豪公司与海鼎公司之间的分包合同均系综合单价合同，两份合同约定的综合单价包干范围和工程量计算方式（包括放坡系数）完全一致。尚豪公司虽主张海鼎公司施工的土石方工程量与尚豪公司与梁基公司结算的工程量不一致，但未提交有效证据证实海鼎公司存在未按照合同约定施工及存在其他主体施工等情况，本院不予支持。一审法院根据梁基公司与尚豪公司结算的土石方工程量认定海鼎公司施工工程量，具有事实依据。分包合同虽约定尚豪公司支付每笔工程款前海鼎公司需提供同等金额建筑业发票及尚豪公司支付至工程款95%时海鼎公司需开具100%发票，但支付工程款系主合同义务，开具发票系附随义务，两种义务系不同性质，不具有对等关系，且涉案分包合同履行中，存在尚豪公司先支付工程款而海鼎公司未开具发票的情形，该先支付发票后付款的约定在实际履行中已变更，故尚豪公司关于海鼎公司未依约先开具发票其不应支付涉案工程款及利息的主张不能成立，本院不予支持。

一审中，**申请撤回对梁基公司的起诉，一审法院已作出民事裁定予以准许，一审判决不载明关于梁基公司参与诉讼的部分内容，程序并无不当。一审中，**虽提交鉴定申请，但其以梁基公司与尚豪公司结算的土石方工程量190680.28m3与其施工工程量一致为由，以该工程量为据主张工程款，一审法院对其主张予以支持，一审法院未予鉴定，程序亦无不当。上诉人尚豪公司关于一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，尚豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14732元，由上诉人山东尚豪建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　琦

审判员　王　杰

审判员　邵佳宁

二〇二一年七月二十七日

书记员　崔海燕