某某、某某1等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2023）宁05民终1145号 上诉人（原审被告）：**，宁夏中卫市人，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**1，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：**1，宁夏中卫市人，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**，宁夏宁银律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁***景观建设工程有限公司。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**2、**，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：**2，宁夏中卫市人，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：**，宁夏中卫市人，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏讯诺律师事务所。代理权限为特别授权。 上诉人**与被上诉人**1、宁***景观建设工程有限公司（以下****公司）、**2、**、中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局（以下简称沙坡头区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初2276号民事判决，向本院提起上诉。该案中卫市沙坡头区人民法院于2021年8月31日作出（2021）宁0502民初1024号民事判决。宣判后，**1、**提出上诉，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院审理后于2022年5月31日作出（2022）宁05民终223号之一民事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2023年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**1，被上诉人**1的委托诉讼代理人**，被上诉人锦霖公司的委托诉讼代理人**、**2，被上诉人沙坡头区住建局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人**2、**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **的上诉请求：一、请求撤销（2022）宁0502民初2276号民事判决，依法改判驳回被上诉人**1所有诉讼请求；二、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人**1承担。事实及理由：一、原审判决认定被上诉人**1所完工程总量为1516075.18**显系认定事实不清，证据不足。（一）原审所依据的《工程造价鉴定意见书》中所使用的取费、规费、管理费、利润、施工用水及电，及取费依据均是依据发包人与施工企业的一级承包关系进行编制，明显不符合客观事实。本案中，被上诉人沙坡头区住建局将工程分包给被上诉人锦霖公司，被上诉人锦霖公司又将工程分包给被上诉人**2，被上诉人**2将工程分包给被上诉人**，被上诉人**将其中的幼儿园群楼的内外墙粉刷、外墙保温、雨落管拆装分包给了上诉人**，而**则将其中的外墙保温及粉刷分包给了被上诉人**1。 （二）原审将措施费、规费、管理费、利润计入被上诉人**1工程价款中没有事实和法律依据，依法应予剔除。首先，根据《建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）》（以下简称通知）的规定，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金等费用。规费作为工程造价的一部分，基于承包人实际缴纳社会保险费等规费的情况依法依规由建设单位或发包人负担。该《通知》认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，故原审将该费用计入**1工程造价中，没有法律依据。其次，原审判决在查明被上诉人**1没有为其所雇佣的人员缴纳过各项保险（如社会保障线、养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、住房公积金等）的情况下，仍然认定规费应计入**1工程款内，明显违背客观事实。在原审最后一次庭审过程中，**1当庭承认未为其所雇佣的人员缴纳过各项保险，或购买过各项商业保险。本案系层层分包关系，被上诉人**1与上诉人**之间的分包关系系无效的法律关系。**1系第五级分包人，其前手分包人为上诉人**。上诉人与被上诉人**1地位相当，均系无资质自然人，作为两个实际施工人，上诉人**在与上一级分包人被上诉人**结算时，也并未将规费和管理费等费用计入在工程价款中，而原审判决却将**1并未支出过的规费、管理费、利润等均计入**应付给**1的工程款中，明显违背客观事实，且严重显失公平。 （三）原审中将外墙面防火隔离带、天棚喷刷涂料、通道保温及涂料列入**1已完工程量中明显认定事实不清，证据不足。 本案多次庭审过程中，**1均未提供任何证据证明上述项目系**1完成，原审判决错误的将举证责任分配给**，违反了《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的证据规则。 二、原审判决对于**1所完工程面积认定明显有误。被上诉人沙坡头区住建局委托第三方所做出的《工程造价咨询报告书》中，被上诉人**1所完工的外墙保温的面积为13837.04平方米，外墙抹灰（涂料）因为墙面粘贴仿古砖的缘故，其所完工外墙抹灰（涂料）的面积为11578平方米（该面积的依据为**与被上诉人**之间的结算单。）；原审法院所依据的《工程造价鉴定意见书》中的工程量竟达16000多平方米，差距过大，应以被上诉人沙坡头区住建局委托第三方所做出的《工程造价咨询报告书》作为工程量认定依据。 三、本案中工程质保期尚未届满，原审判决却并未按照法律规定预留质保金。工程质保期是依据《建筑法》，每个建筑工程在工程完工后均应有约定或法定的质保期。而《建筑工程质量管理条例》的规定，被上诉人**1所施工的外墙保温质保期为5年，应自总工程款中核减3-5％作为质保金，直至质保期届满后再行支付。本案中，**1所完工程在未竣工验收期间就已经出现质量问题，并进行了维修。而在本案一审过程中被上诉人沙坡头区住建局也明确案涉工程已经出现质量问题，在支付质保金之前需要进行维修，而鉴于**1消极应对维修质保，怠于履行维修义务的情形，依法依规在支付工程款时预扣保证金直至质保期满后无质量问题再行支付，有其现实必要性，也有法律依据。原审判决却在查明案件质保期尚未届满的法律事实的前提下，未在应付款项中核减质保金，明显违背法律规定。 四、原审对现实已经发生的对案涉工程的维修费在应付工程款中没有进行核减，明显认定事实不清，适用法律不当。案涉工程在交工验收前便发生质量问题，被上诉人**1怠于进行维修，无奈**和被上诉人**委托证人***进行维修，双方共同确认维修费86500元，该事实由**和**共同签名确认的记工单及证人***的证言可以证实，该费用已经发生且依法应在**1的工程款中予以核减。但原审却以维修费没有实际支出为由没有核减已发生的维修费86500元系认定事实不清，适用法律不当。***已就86500**修费向中卫市沙坡头区人民法院提起了诉讼，所以该费用应当在本案中予以核减。 五、被上诉人锦霖公司、**2、**、沙坡头区住建局应承担连带清偿责任。1、被上诉人**、**2作为发包人，其本人至今也欠付**本案工程款未付清，且其作为违法分包人，具有过错，本案工程款如有欠付，其理应与**一起对本案欠付工程款承担连带清偿责任。2、本案***公司作为承包人，明知将工程转包分包给无资质自然人违反《建筑法》《合同法》规定，仍然将工程转包分包给**2、**，其行为存在明显过错。且锦霖公司私下向**等人出借资金，在每次工程款到账后，将工程款挪用清偿私人借款，导致工程款不足以支付各分包人分项工程款，其行为明显扰乱建筑市场秩序，存在明显过错。如本案确有工程款欠付情形，锦霖公司应承担连带清偿责任。 六、**并不欠付被上诉人**1工程款。**已经向**1支付了874700元，核减质保金及已发生的维修费86500元等，**现在实际未超付工程款。 **1辩称，一、本案被上诉人**1施工完成中卫市辖区2019年老旧小区改造提升项目八标段工程的××区、2号楼、3号楼、4号楼，税务局1号楼、2号楼、3号楼、5号楼，商业楼3号楼、4号楼，人行南楼，人行北楼，五金新楼，共13栋楼的外墙保温及涂料工程的事实清楚，证据确凿。 第一、上诉人**将涉案工程承包给**1施工，包工包料。双方商定价款为120元／㎡（不含税），工程完成后，双方又于2020年1月就工程价款结算问题进行商议。 第二、明确确定了**按工程款120元／㎡给**1结算支付工程款，**1一审时提供录音资料明确证明双方就工程款约定为120元／㎡（不含税）的事实。但上诉人**却违背诚信，否认双方约定的工程价款，不予支付工程款，**1无奈诉讼，**既不承认双方当初约定的工程价款，又不同意鉴定，企图以不同意、不配合鉴定的方式规避付款责任。本案经发回重审后，人民法院依法委托鉴定，作出鉴定结论，并判决认定工程价款事实清楚，证据确凿、理由充分。 第三，对于上诉人**上诉状事实理由一、（一）（二）提出的取费、规费、管理费、利润计取问题。涉案工程**1实际施工是包工包料完成，产生的相关规费属实际发生费用。应当按照总承包取费标准计取规费、管理费、措施费、利润等。 第四，**提出外墙面防火隔离带、天棚喷刷涂料、通道保温及涂料列入**1工程量事实不清的上诉理由无事实依据和证据支持，不能成立。案涉工程的外墙保温和涂料工程为**1施工完成，其中包含的项目均属外墙面防火隔离带、天棚喷刷涂料、通道保温及涂料施工量的范围由**1施工完成。**在多次庭审中均认可案涉工程的外墙保温和涂料工程为**1施工完成的事实，仅是对个别门房施工提出过意见（该部分一审判决未予计入**1工程款），在鉴定结论后，又提出要扣除工程内容，既未提供任何证据，也没有事实和法律依据，不能成立。 第五，就案涉工程中的保温托架，**1确已实际施工，因该项目已于2019年完工，****1个人施工缺乏保留收集施工资料，又多次搬家，暂未提供相关证据。一审法院亦未将该保温托架项目工程款133716.39元计入**1完成工程款中，一审判决并不存在举证责任分配不公。 二、一审法院对工程施工面积的认定事实清楚、证据确凿，**就**1完成施工面积的上诉意见不能成立。**1施工完成的工程，根据图纸外墙保温面积为16525.52㎡。在本案鉴定过程中，鉴定机构实地勘测，依法鉴定施工面积。对**所提出的仿古贴砖均予以减除。**罔顾事实，对施工面积提出的上诉意见不能成立。 三、**与**之间如何结算，被上诉人沙坡头区住建局与锦霖公司之间如何结算，并不是倒推**1承包工程价款的依据。其他被上诉人之间的结算和约定对**1没有约束力。 四、对于维修费，**所述维修费没有实际发生，**提供的相关维修费的证据不具有客观真实性、合法性、关联性，不能作为有效证据认定维修费。**就维修费的上诉理由不能成立。第一、案外人***当庭明确陈述该所谓的86500**修费**并没有实际支付。第二、**提供的维修费清单计算的费用明显不符合常理，所列费用不具有真实合法性。1、手写维修清单第11行记载“***30％=17301元”，利润已包含在人工和材料中，证人和**还要另算30％的利润欲强加在**1头上，也足以证实该清单就是上诉人**与证人编造的明目，不具有客观真实性。2、手写维修清单第一行记载：3月，车9天，大工43天；第二行记载：4月车14天，大工60天。维修的合理范围都是零星的活，且涉案工程是旧楼改造中的外墙保温和涂料，清单中记载的工时明显超出正常维修所需。3、维修清单第5-8行，记载吃饭、矿泉水、赔款显然均不是维修费；第三、证人与**、**均有劳务或劳动关系，有利害关系直接影响语言的真实性。证人当庭所出示的照片是在***落管，根本不是**1的施工内容。证人***也明确认可除所谓的维修**1所干项目外，其还承接**、**的其他工程和维修项目。**所谓发生维修费86500元没有依据也不能证明维修的具体项目、金额，所以该费用与**1无关。 锦霖公司辩称，1．**要求锦霖公司承担连带责任没有事实及法律依据，一审法院对此已经查明，并且判决，并无任何不当，依法应当予以维持；2．关于**与**1之间所完成的工程量及相关规费等费用是否应当计取的问题，应当由其双方之间进行核实，相关问题与锦霖公司无关；3．案涉项目包括保温在内的工程已经出现了质量问题，沙坡头区住建局已经多次****公司进行维修，锦霖公司通知**，但其未进行处理。根据国务院颁发的民用建筑节能条例第23条，保温工程的保修期为五年，因此，包括**在内的其他实际施工人均应对工程质量进行维修，直至保修期届满，故此，锦霖公司保留向相关人员进行追偿的权利。工程质保金尚不具备支付条件。 沙坡头区住建局辩称，质保金尚不具备支付条件，案涉工程中屋面防水质保期未满，且部分工程存在质量问题需要维修；沙坡头区住建局与**及**1等人之间没有合同关系，沙坡头区住建局不应承担向其支付款项的责任。 被上诉人**2、**经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见及证据。 **1向一审法院起诉请求：1．依法判决**立即支付**1工程款857720元、逾期付款利息（损失）25732元，共计883452元（暂计算至2021年4月30日），利息计算至全部工程款付清之日止；2．依法判***公司、**2、**对应付工程款承担连带清偿责任，沙坡头区住建局在欠付工程款范围内承担责任；3．案件诉讼费用由**、锦霖公司、**2、**和沙坡头区住建局承担。 一审法院认定事实：2019年9月10日，**2（乙方）与**（甲方）签订《工程项目居间协议》，载明：今有乙方（**2）***公司中标中卫市沙坡头区老旧小区改造项目八标段，就施工等内容签订居间协议。约定：项目由甲方（**）全面负责施工，所产生的费用由**承担，**应按协议约定，向**2支付居间报酬。**2承诺向**提供的关于该工程项目的信息真实可靠，协助**共同取得该项目的施工合同，**2保证该工程项目真实可靠、各种施工手续齐全，并能够正常施工。双方还约定居间费用按照合同中标价的10％计算，共计98.6万元，其中居间费用产生的税金由**2负担。 2019年9月18日，锦霖公司中标由沙坡头区住建局招标的××区、滨河镇一期、滨河镇二期）项目（八标段）工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为排水管网改造、路面硬化铺装、外墙保温安装、屋面防水维修，合同工期为2019年9月18日至2019年11月16日，签约价为9859572.65元。 2019年9月25日，**（甲方）与**（乙方）签订《工程施工协议》1份，就2019年中卫市辖区老旧小区改造提升（**一期、二期）项目（标段）工程施工约定：开工日期2019年9月12日，计划竣工日期2019年11月12日，签约协议价按照双方共同确认的，以实际图纸的工程量给乙方施工面积计算，外墙保温、外墙油漆、雨水管（含税）每平方米147元；屋面防水工程、外墙面的防渗的保修期为5年。双方还对付款、工程质量、安全协议等内容作了约定。 **承包工程后，将其承包工程中的幼儿园群楼的外墙保温及外墙涂料交由**1施工，即**镇工行小区1、2、3、4号楼，税务楼1、2、3、5号楼，商业楼3、4号楼，人行南楼、北楼、五金新楼。二人没有签订合同。 结算与付款情况：（1）2020年11月27日涉案总工程竣工验收备案，工程竣工后，经审核结算双方共同确定工程审定金额8201260.07元。2021年2月9日，沙坡头区住建局累计***公司支付工程款共计7954000元，仍有246003.78元质保金未付。锦霖公司向建设单位开具了发票。（2）**1于2019年11月9日出具收条载明收到**工程款177700元、于2019年11月16日出具收条载明收到**工程款5万元、2019年12月3日出具收条载明收到**工程款647000元，合计874700元。原审庭审时**1认可上述已收到的工程款中包括锦霖公司代付的农民工工资和材料款；庭审后，**认可上述已付工程款中包括锦霖公司、**代付的工程款。 庭审中，**1申请对其完成的案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，一审法院委托宁夏营建工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，**1施工的**镇工行小区1、2、3、4号楼，税务楼1、2、3、5号楼，商业楼3、4号楼，人行南楼、北楼、五金新楼的工程造价为：1．确定项的工程造价为1262649.26元，其中措施项目费29642.08元、规费96086.39元、管理费73050.88元、利润10123.18元、施工用水255.54元、施工用电21740.84元。2．不确定项工程造价：（1）外墙面防火隔离带造价为176056.13元，其中措施项目费3175.55元、规费11793.83元、管理费7825.37元、利润1074.99元、施工用水42.97元；（2）保温托架造价为133716.39元，其中措施项目费3916元、规费8096.59元、管理费9641.84元、利润1337.72元、施工用电5362.13元；（3）天棚喷刷涂料造价为23430.72元，其中措施项目费623.19元、规费1504.18元、管理费1536.02元、利润216.11元、施工用电1258.15元；（4）外装饰吊篮造价为72188.56元，其中措施项目费3185.28元、规费11325.31元、管理费7790.26元、利润1048.71元；（5）通道保温及涂料造价为5101.97元，其中措施项目费116.76元、规费399.72元、管理费287.76元、利润39.75元、施工用水1.23元、施工用电52.73元；（6）工行门房保温及涂料造价为4521.15元，其中措施项目费106.46元、规费342.83元、管理费262.37元、利润36.38元、施工用水0.89元，施工用电81.60元；（7）雨落管拆除造价为9038.23元，其中措施项目费467.5元、规费1731.61元、管理费1147.51元、利润153元。**1支出鉴定费18000元。以上确定项与不确定项造价合计1686702.41元，其中施工用水、用电共28796.08元（包含保温托架工程的用电费5362.13元）。 另查明，2019年中卫市辖区老旧小区改造提升（**镇、滨河镇一期、滨河镇二期）项目（八标段）工程于2020年11月27日竣工验收备案。 一审法院认为，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律及司法解释规定。本案中，**2挂靠锦霖公司承包沙坡头区住建局发包的2019年中卫市辖区老旧小区改造提升项目（八标段）工程，**2与**签订居间协议将总工程转包给没有施工资质的**施工，**与**签订施工合同将总工程中的**一期、二期分包给没有施工资质的**，**与**1口头约定将其施工中的幼儿园群楼的外墙保温及涂料分包给没有施工资质的**1施工，上述施工合同以及口头合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，属于无效合同，但**1按照合同约定完成了施工，工程已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**作为合同相对方违法分包人应当承担向**1支付工程价款的责任。本案的争议焦点为，一是**1施工的工程造价的数额以及**欠付**1工程款数额是多少的问题；二是沙坡头区住建局、锦霖公司、**2、**是否承担民事责任的问题。 对于争议焦点一，首先，对于工程造价的认定。1．经鉴定，确定项的工程造价为1262649.26元，本院予以确认；2．对于七项不确定项工程中：（1）外墙面防火隔离带、天棚喷刷涂料、通道保温及涂料等三项工程系**1施工的案涉楼群外墙保温、外墙涂料的组成部分，**、**主张上述工程不是**1施工，但其未提交证据证明，其应当承担举证不能的责任，故一审法院确认上述三项不确定项工程造价共204588.82元（176056.13元＋23430.72元＋5101.97元）应计入**1的工程款；（2）工行门房保温及涂料、雨落管拆除，**1主张系其施工，但其未提交证据证明，其应当承担举证不能的责任，故该二项工程造价共13559.38元（4521.15元＋9038.23元）不应计入**1的工程款；（3）保温托架工程，**主张并未实际发生，**1未能举证证明其购买使用了保温托架的材料，其应当承担举证不能的责任，故该项工程造价133716.39元不应计入**1的工程款；（4）外装饰吊篮工程，**1提交的证据能够证明吊篮系其租赁施工，故该项工程造价72188.56元应计入**1的工程款；3．对于水电费，**1、**均认可未承担过水电费，故工程造价中的水电费用23351.46元（不包含保温托架工程的用电费5362.13元、工行门房工程的水电费用82.49元）不应计入**1的工程款。综上，**1施工的案涉工程的工程造价为1516075.18元（1262649.26元＋204588.82元＋72188.56元－23351.46元）。其次，对于已付工程款的认定。**1提出其实际收到838232元工程款，但**提交的收条能够证明**1确认共收到**支付工程款874700元，一审法院认定已付工程款为874700元。 综上，**1完成的案涉工程的工程价款为1516075.18元，核减**已付工程款874700元后，**欠付**1工程款应为641375.18元（1516075.18元－874700元）。对于**1要求***支付工程款857720元的诉讼请求，部分予以支持。对于**提出工程款已超付的辩解意见因与查明事实不符，不予采纳。 对于**1主张的利息问题。因**1与**未明确约定支付工程款的期限，**1主张工程竣工验收之日为应付款之日符合法律规定，故逾期付款利息应当以641375.18元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％（LPR）自2020年11月28日计付至641375.18元工程款付清止。 对于争议焦点二，本案中，锦霖公司、**2、**与**1没有合同关系，不是**1的合同相对方，因此不承担本案的付款责任。沙坡头区住建局作为案涉工程的发包人，虽然沙坡头区住建局与锦霖公司均认可沙坡头区住建局尚有案涉工程款的246003.78元质保金未付，但因案涉工程屋面防水质保期未到，该246003.78元质保金尚不具备支付条件。故对于**1要求锦霖公司、**、**2对应付工程款承担连带清偿责任、沙坡头区住建局在欠***公司工程款范围内承担支付责任的请求，不予支持。 对于**提出**1系无施工资质的自然人，不应计取、措施项目费、企业管理费、规费、利润的辩解意见，经审查，**1提交的证据证明**1提供了部分材料及机械，根据相关规定，应按照总承包取费标准计取上述费用，故该辩解意见不能成立，不予采纳；提出应付工程款中应当核减**、**组织***进行维修的维修费用86500元的辩解意见，经审查，**认可该笔费用至今尚未向***支付，其可待实际支付后另行主张，故本案不予处理，该辩解意见不能成立，不予采纳；提出应当核减外墙面抹15毫米厚的水泥砂浆部分的工程款的辩解意见，经审查，**1所完成的工程内容中没有外墙面抹15毫米厚的水泥砂浆的施工内容，故不存在主张该部分工程款的问题，该辩解意见不能成立，不予采纳。 对于**提出吊篮租赁费系其支付的辩解意见。经审查，**1认可**支付了5万元吊篮租赁费，但该5万元包含在其向**出具的收条数额内，庭审后，法庭经与**核实，其认可**1确认的874700元已付工程款中包***公司、**代付的工程款，故一审法院认定该5万元吊篮租赁费包含在874700元已付工程款内，不再另行核减。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条规定，判决：一、**于本判决生效后十五日内向**1支付工程款641375.18元，并以此为基数支付利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85％自2020年11月28日计付至641375.18元工程款付清止；二、驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费12634元，由**1负担3462元，**负担9172元；保全费4520元，由**1负担1238元，**负担3282元；鉴定费18000元，由**1负担4932元，**负担13068元。 各方当事人均未在二审期间提供证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于规费、管理费、利润是否应当由违法转包人负担的问题。本案中，经宁夏营建工程咨询有限公司进行鉴定。**1施工的**镇工行小区1、2、3、4号楼，税务楼1、2、3、5号楼，商业楼3、4号楼，人行南楼、北楼、五金新楼的工程造价为：1．确定项的工程造价为1262649.26元，其中措施项目费29642.08元、规费96086.39元、管理费73050.88元、利润10123.18元。因规费、管理费与施工人的资质无关，且**1提交的证据证明**1提供了部分材料及机械，在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从**1应得工程价款中扣除。而规费作为必须缴纳的费用，因案涉工程由**1组织的工人实际施工，所涉及规费应由**1负担，规费从**1应得的工程款中扣除，缺乏依据。至于利润，作为施工方的**1，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在**1完成的工程不存在严重质量问题的情况下，沙坡头区住建局的合同目的已经实现，利润是**1所应获得相应对价，如将该部分利润留给**，则同样基于一份无效合同，**将获得更多的非法利益，有违合同公平合理原则，故利润不应从**1应得工程款中扣除。**上诉认为原审将措施费、规费、管理费、利润计入被上诉人**1工程价款中没有事实和法律依据，依法应予剔除的意见，缺乏相应的依据，本院不予支持。 关于原审中将外墙面防火隔离带、天棚喷刷涂料、通道保温及涂料列入**1已完工程量的问题。本案中，**承包工程后，将其承包工程中的幼儿园群楼的外墙保温及外墙涂料交由**1施工，即**镇工行小区1、2、3、4号楼，税务楼1、2、3、5号楼，商业楼3、4号楼，人行南楼、北楼、五金新楼。二人没有签订合同。**1实施了案涉工程。**认为上述项目非**1完成，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，应当积极举证，一审法院将举证责任分配给**并无不当。**上诉认为原审法院举证责任分配错误，违反了《民事诉讼法》的相关规定，缺乏依据，本院不予支持。 关于工程造价鉴定意见书的问题。本案中，对于**1和**争议的问题，双方一直存有争议。**1申请对其完成的案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，原审法院委托宁夏营建工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，**1施工的**镇工行小区1、2、3、4号楼，税务楼1、2、3、5号楼，商业楼3、4号楼，人行南楼、北楼、五金新楼。**上诉认为原审判决对于**1所完工程面积认定明显有误，应以被上诉人沙坡头区住建局委托第三方所作出的《工程造价咨询报告书》作为工程量认定依据的意见，却未提供案涉工程造价鉴定意见书确有错漏的证据，沙坡头区住建局的《工程造价咨询报告书》意系总体工程，并未区分**1施工部分，双方对此争议不断，双方也未就《工程造价咨询报告书》结算大成约定。意见书作出后，双方均表达了异议，鉴定机构也予以了回应，故**的该意见，依据不足，本院不予支持。 关于预留质保金及被上诉人锦霖公司、**2、**、住建局应承担连带清偿责任的问题。本案中，2019年9月10日，**2（乙方）与**（甲方）签订《工程项目居间协议》，载明：今有乙方（**2）***公司中标中卫市沙坡头区老旧小区改造项目八标段，就施工等内容签订居间协议。2019年9月18日，锦霖公司中标由沙坡头区住建局招标的××区、滨河镇一期、滨河镇二期）项目（八标段）工程，双方签订《建设工程施工合同》。2019年9月25日，**（甲方）与**（乙方）签订《工程施工协议》1份，就2019年中卫市辖区老旧小区改造提升（**一期、二期）项目（标段）工程施工约定。**承包工程后，将其承包工程中的幼儿园群楼的外墙保温及外墙涂料交由**1施工。在司法实践中，一般认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。在本案这种多层转包关系中，**1作为实际施工人只能向由合同关系的**主张权利。锦霖公司、**2、**与**1没有合同关系，不是**1的合同相对方。另，沙坡头区住建局与锦霖公司均认可沙坡头区住建局尚有案涉工程款的246003.78元质保金未付，但因案涉工程屋面防水质保期未到，该246003.78元质保金尚不具备支付条件。故一审法院未判决预留保证****公司、**2、**、沙坡头区住建局应承担连带清偿责任并无不当。**的该上诉意见，依据不足，本院不予支持。 关于是否扣除维修费问题。本案中，**认可该笔费用至今尚未向***支付，虽然**上诉认为***已就86500**修费向中卫市沙坡头区人民法院提起了诉讼，但对案涉维修费尚未确定。一审法院综合全案情况，要求**待确定后再行主张符合案涉实际，故对于**的该上诉意见，不予支持。 关于超付工程款的工程问题。**的上诉主张与案涉查明事实冲突，且缺乏相应的依据，故本院对其该上诉请求，不予支持。综上，**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人***、**经本院传票传唤未到庭参加诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9172元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十五日 法官助理*** 书记员***