宁夏巨著园林建设工程有限公司、固原市惠泽集中供热有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）宁民申755号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏巨著园林建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。

法定代表人：王志鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王富福，宁夏平瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娅婷，宁夏平瑞律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：固原市惠泽集中供热有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市经济开发区。

法定代表人：张尚东，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1984年1月28日出生，住宁夏回族自治区泾源县。

再审申请人宁夏巨著园林建设工程有限公司（以下简称巨著园林公司）、固原市惠泽集中供热有限公司（以下简称惠泽供热公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04民终1100号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

巨著园林公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原判决。二审结束后，巨著园林公司调取了巨著园林公司向惠泽供热公司开具的税票，明确记载巨著园林公司为惠泽供热公司开具税票承担的税金金额为58155.48元。原审时***不认可税金但未提供证据证明其向巨著园林公司支付了税金，开具发票时税金由施工单位缴纳符合常理，上述费用应由***承担。巨著园林公司原审时提出扣除检测费用，原审法院未采纳，二审结束后，巨著园林公司调取了巨著园林公司向检测机构支付20768元检测费的凭证，该费用属于施工中必须支付的费用，应由***承担。***施工期间，巨著园林公司代其支付资料员卢瑶工资9000元，应由***承担。二、原判决认定的基本事实缺乏证据。原审法院未认真审查各方提交的证据，亦未对税金、检测费用、资料员工资支付进行细致审理，认定240余万元未转付完毕缺乏证据证明。三、原判决适用法律错误。原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，实际施工人概念仅针对非法转包和违法分包，不针对挂靠，原判决认定巨著园林公司与***之间系挂靠关系，适用该条错误；原判决认定***可直接向惠泽供热公司主张权利错误；被挂靠人巨著园林公司没有直接向挂靠人***支付工程款的责任，不应承担未付工程款利息。四、原判决结果超出***诉讼请求。***在诉状中要求巨著园林公司与惠泽供热公司承担共同支付责任，***原审中明确由巨著园林公司在欠付工程款2681566.34元范围内支付***103256.64元，二审改判巨著园林公司支付***2261981.58元超出***诉请。综上，巨著园林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审。

***提交意见称，一、关于税金问题，巨著园林公司未在原审中抗辩主张；***与巨著园林公司无代扣代缴税金的约定，巨著园林公司代扣税金无合同和法律依据；巨著园林公司原审中未提交发票，应承担举证不能的法律后果；巨著园林公司向惠泽供热公司开具的工程款发票原审中已由惠泽供热公司出示，不属于新证据。二、关于检测费问题，一审中巨著园林公司提交的银行电子回单备注的款项用途无法证明系案涉工程支出；并不是所有检测费必须由施工单位承担，常规性、一般性检测费由施工单位承担，而见证取样、特殊材料检测费由建设单位承担，巨著园林公司未举证证明检测费属于何种性质；试验行为要与施工同步进行，巨著园林公司所称检测费是竣工后编造的虚假试验后的费用，缺少时效性试验资料。三、关于资料员工资问题，巨著园林公司挂靠或分包工程较多，支付工资不能证明系案涉工程支出；资料员工资应产生在实际施工阶段，而不是在竣工后才开始补资料，巨著园林公司与卢瑶的交易不真实。四、巨著园林公司应对欠付工程款及利息承担主要付款责任。综上，请求驳回巨著园林公司的再审申请。

惠泽供热公司申请再审称，一、***无权向惠泽供热公司请求支付工程款，原判决适用法律错误。突破合同相对性请求发包人支付工程款仅限于分包及转包，不包括挂靠的实际施工人，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。二、原审中，经司法鉴定，***提交的1份工程签证单加盖的“宁夏巨著园林建设工程有限公司”公章与巨著园林公司的公章非同一枚印章盖印形成，可证实***使用伪造印章伪造签证单，且***在签证时存在胁迫行为，签证单不能作为主要证据认定工程造价，但原审法院以伪造的签证单为主要证据确认***完成的工程造价并判决惠泽供热公司承担付款责任，判决结果错误。综上，惠泽供热公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，第一，关于巨著园林公司的再审申请理由是否成立。首先，巨著园林公司申请再审提交发票、网上银行电子回单等证据，经核，以上证据形成于本案原审庭审结束前，不是因客观原因不能发现、无法取得或在规定时间内无法提供的证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的新证据情形，不能推翻原判决认定的事实。其次，关于原判决认定事实和适用法律是否正确的问题。原审中***提交的银行回单凭证证明惠泽供热公司向巨著园林公司支付工程款240万元，巨著园林公司、惠泽供热公司对该证据均无异议；因巨著园林公司提供的银行回单等证据无法证明检测费等费用系因案涉工程支出，原审法院未采信该证据符合证据认定规则，原判决认定上述240万元工程款不缺乏证据证明。原判决查明***挂靠巨著园林公司施工案涉工程，巨著园林公司收取管理费，***符合实际施工人身份，可以请求巨著园林公司支付工程款并请求惠泽供热公司在欠付款范围内承担责任，原判决适用法律并无不当。再次，***上诉请求巨著园林公司支付工程款2693305.79元，原判决并未超出诉讼请求裁判。最后，一审判决巨著园林公司支付***工程款2297134.88元及利息，二审判决变更为巨著园林公司支付***工程款2261981.58元及利息，相对减轻了巨著园林公司的付款责任。巨著园林公司在本案一审后未提出上诉，一般应视为其接受一审判决结果，其应承担处分行为所致的失权后果，对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则有违两审终审制的基本原则。

第二，关于惠泽供热公司的再审申请理由是否成立。首先，关于法律适用问题，如前所述，***作为实际施工人可以要求发包人惠泽供热公司在欠付工程款范围内承担责任，原审判决惠泽供热公司在欠付工程款2208923.41元范围内承担付款责任，符合法律及司法解释规定。其次，对于争议的签证单应否采信的问题，相关签证单上有惠泽供热公司、监理单位的签章和现场负责人员签字，应视为对***完成工程量的确认，惠泽公司未能提供相反证据推翻签证单或证明其所称的***胁迫签字情形，原审法院采信签证单并无不妥。

综上所述，巨著园林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定，惠泽供热公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项规定，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宁夏巨著园林建设工程有限公司、固原市惠泽集中供热有限公司的再审申请。

审 判 长　武靖非

审 判 员　周丽娟

审 判 员　宋成祥

二〇二一年七月二十九日

法官助理　任佳妮

书 记 员　张雯雯