宁夏俊鹏市政园林工程有限公司与银川八一学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院

民事判决书

（2018）宁0104民初7189号

原告：宁夏俊鹏市政园林工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街东侧兴洲财富缘小区1号楼1单元101室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司会计。

被告：银川八一学校，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路503号。

法定代表人：**和，该校校长。

委托诉讼代理人：***，女，该校办公室主任。

原告宁夏俊鹏市政园林工程有限公司（以下简称俊鹏公司）与被告银川八一学校（以下简称八一学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告俊鹏公司的委托诉讼代理人***、***，被告八一学校的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

俊鹏公司向本院提出诉讼请求：1.解除俊鹏公司与八一学校签订的《建设工程施工合同》；2.八一学校返还俊鹏公司工程履约保证金50万元，并按月息2分的标准支付自2017年12月12日至实际返还之日的利息；3.八一学校支付俊鹏公司误工费、通信费、交通费及损失费共计20万元；4.本案诉讼费由八一学校承担。事实和理由：2017年12月4日，俊鹏公司与八一学校签订《建设工程施工合同》，约定八一学校将银川市滨河新区八一学校1#国际科研交流中心工程发包给俊鹏公司进行施工，八一学校应在2018年3月1日至2018年4月1日期间通知开工，承包方将所有资料及手续办理完整后，发包方不得以任何理由阻碍承包方施工，如因各种原因造成承包方不能进场施工且另外更换其他承包方，则发包方需退还收取的履约保证金，并按月息2分的标准承担自收款之日至退款之日的利息。合同签订后，俊鹏公司为工程开工做了大量准备工作，但八一学校一直未通知俊鹏公司进场，也未退还工程履约保证金50万元，经多次催问未果，直至拒绝见面、拒接电话。八一学校的行为给俊鹏公司造成了经济损失，故诉至法院。

八一学校辩称，第一，同意解除与俊鹏公司签订的《建设工程施工合同》；第二，同意退还俊鹏公司的履约保证金50万元；第三，2017年12月4日八一学校与俊鹏公司签订《建设工程施工合同》后发现，履约保证金的实际交纳人为***，***挂靠了俊鹏公司，因***不具有施工资质，八一学校也未收到俊鹏公司给***出具的授权委托书，故未通知俊鹏公司进场施工。因俊鹏公司违约在先，故八一学校对其主张的利息、误工费、通信费、交通费等损失均不予认可，也不同意承担上述费用。

俊鹏公司围绕其诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：俊鹏公司成立于2016年，其持有的《建筑业企业资质证书》载明，该公司的资质类别及等级为：建筑工程施工总承包叁级、公路工程施工总承包叁级、水利水电工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级、公路路面工程专业承包叁级、公路路基工程专业承包叁级、环保工程专业承包叁级、施工劳务不分等级。2017年12月4日，俊鹏公司与八一学校签订《建设工程施工合同》一份，约定：八一学校（甲方）将位于银川市滨河新区的八一学校1#国际科研交流中心工程发包给俊鹏公司（乙方）进行施工，工程承包范围包括图纸的全部内容（包含土建、给排水、采暖、电气、消防，不含设备安装及电梯），最终竣工结算价款按照工程总造价下浮3%作为最终付款额，乙方交纳工程履约保证金50万元，开工日期以开工报告为准，竣工日期以甲方要求及设备安装交安为准，合同总有效工期以现场施工进度计划为准，付款方式为：全部主体封顶完工后付已完工程量的75%，整体工程竣工验收后付总工程款的95%，剩余5%***按宁夏通用条款执行，履约保证金于主体封顶后退还。合同补充条款约定：发包方应在2018年3月1日至4月1日期间通知承包方开工，承包方及时配合发包方将工程所需资料及手续提供完整，承包方将所有资料及手续办理完整后，发包方不得自行以任何理由妨碍承包方施工，如因各种原因造成承包方不能进场施工且另行换其他施工单位，则发包方需将所交履约保证金退还给承包方，并按月息2分的标准承担收款之日至退款之日的利息，如发包方通知承包方进场，但因承包方原因不能进场施工，则发包方可以另行联系其他施工单位，且承包方所交工程履约保证金不予退还。该合同落款处承包人一栏加盖有俊鹏公司的公章，***在法定代表人一栏签字。俊鹏公司称该合同是***借用俊鹏公司的资质与八一学校签订的。俊鹏公司现持有八一学校于2017年12月12日出具的《收据》一张，载明：”今收到宁夏俊鹏市政园林工程有限公司（转账）交来1#号国际科研交流中心工程履约保证金伍拾万元整500000元。”合同签订后至今，八一学校未通知俊鹏公司进场施工，也未退还工程履约保证金。

本院认为，八一学校与俊鹏公司均陈述本案《建设工程施工合同》系***借用俊鹏公司的资质与八一学校签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故涉案的《建设工程施工合同》应认定为无效，因无效的合同自始没有法律约束力，故不存在解除的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，八一学校应向俊鹏公司返还工程履约保证金50万元。关于俊鹏公司按月息2分的标准主张的利息，因《建设工程施工合同》整体无效，故俊鹏公司按合同约定的月息2分的标准主张利息没有法律依据，本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持50万元工程履约保证金自2017年12月12日（交款之日）至款项实际还清之日的利息。关于俊鹏公司主张的误工费、通信费、交通费等损失20万元，因未提交证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告银川八一学校于本判决生效之日起十日内返还原告宁夏俊鹏市政园林工程有限公司工程履约保证金50万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付50万元自2017年12月12日至款项实际还清之日的利息；

二、驳回原告宁夏俊鹏市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11357元，原告宁夏俊鹏市政园林工程有限公司负担3245元,被告银川八一学校负担8112元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审判长**

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年七月二十五日

法官助理***

书记员***

附：本案适用的相关法律、司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。