***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终8558号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年2月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：徐佳丽，浙江湘湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年3月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。

被上诉人（原审被告）：杭州活力智能科技有限公司。住所地：杭州市萧山区衙前镇山南富村。

法定代表人：陈超，总经理。

被上诉人（原审被告）：杭州娄山通信工程有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围街道杭州国际办公中心嘉润铭座5幢4单元705室。

法定代表人：肖德建，总经理。

委托诉讼代理人：陈文荣，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、杭州活力智能科技有限公司（以下简称活力公司）、杭州娄山通信工程有限公司（以下简称娄山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判***不承担赔偿责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，具体理由如下。一、原审法院依据“安装过程中使用的工具系由***提供以及其余四人的费用在***尚未收到全部工程款之时已由***支付，及活力公司对***具体的工作方法及安排亦不存在的事实”就认定***与活力公司系承揽关系系认定事实不清。首先，虽然***出具收条的时间为2018年3月26日，但此前于2017年11月22日，***代领了劳务费用20000元，尽管该款项在***代领之后就支付给了工友王涛、滕俊，但并不能就以此认定***就是所谓的雇主，***只是将代领的款项先支付其他工友，因为该工作是由***介绍的，故***就先将费用给了其他工友，使得其他工友不至于遭受到领取不到活力公司劳务费的风险。其次，***事实上并非受雇于***，其与***之间不存在任何雇佣关系，只是相互之间介绍雇主干活，系共同为活力公司干活的工友关系。***从未组建过相应的团体购买大型设备用于承揽工程。本案中所使用的工具并非都是***所提供，其他工友也各自有携带，***也携带了工具。***与***及其他工友享受同样的劳动报酬，均是300元一工，从中并未获取差额利润。一审审理当中所谓的余款是***所垫付的饭费，本就应当在款项中予以扣除，其他工友也均是全部认可的。***也只是单纯为活力公司提供劳务，本案中工作地点也并非***所安排，是活力公司安排各人去工联大厦干活，安装的大致点位也均是活力公司所告知。且本案案涉工程的材料均是由活力公司提供给吴某，由吴某接收，也并不是***去采购的。二、关于本案中赔偿金额问题。首先原审鉴定系***进行的单方鉴定，该单方委托鉴定的行为无效，故鉴定费不应当认定在赔偿金额之内。其次误工期的时间，***认为误工期时间过长，根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，肱骨骨折手术治疗最长的误工期是270天，但根据事实情况，***伤后2个月就开始继续工作，说明其伤势并不严重，在其伤势并不严重的情况之下，其单方委托的司法鉴定机构却对其做出了最长的误工期限的认定，***认为该鉴定结论并不合理，并存在合理怀疑。故本案***的误工时间不应当认定为270天。***请求对***单方委托鉴定机构出具的鉴定意见书不予认可。综上，一审法院对上述事实认定错误，***应当判定为受雇于活力公司，故请求撤销原判，依法改判***不承担赔偿责任。

***、活力公司、娄山公司均辩称一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1、活力公司、娄山公司和***赔偿***各项损失计179956.62元（其中医疗费76522.62元；住院伙食补助费1900元，按50元每天的标准计算38天；营养费4500元，按50元每天的标准计算90天；护理费15066元，按照167.4元每天的标准计算90天；误工费81000元，按照300元每天的标准计算270天；交通费1000元；鉴定费700元；合计180688.62元，***支付7732元，尚余179956.62元）；2、本案诉讼费由活力公司、娄山公司和***承担。

一审法院认定事实：2017年8月5日，活力公司与娄山公司签订《安防系统施工承包合同》一份，约定双方就杭州工联大厦监控改造系统工程事宜协商一致，达成以下协议：工程范围主要包含182个监控摄像机的安装调试，工程总施工期为50天，其中地下一层工期为25天，工程合同总金额为33000元，活力公司施工中应严格按照有关安全规范执行，杜绝安全事故的发生，如果发生任何安全事故由活力公司全权负责，娄山公司不负任何责任等。经***介绍，活力公司将上述杭州工联大厦监控改造系统工程交给***安装。后***与***、吴某、滕俊、王涛至杭州工联大厦共同进行监控系统的安装，其中***、吴某、滕俊、王涛的安装费按300元/工计算，***提供工具并通知其他人具体工作时间。同年8月19日晚，***在进行该监控系统的安装时从梯子上坠落，后至浙江省中医院住院治疗，共住院24天，出院诊断：1、右肱骨干骨折2、右上眼睑皮肤裂伤3、右膝关节皮肤挫裂伤4、左肱骨大结节骨折5、跖骨撕脱性骨折（左）6、拇指远端基底部骨折（右）。2017年年底，***向滕俊、王涛各支付5400元。2018年3月26日，***向活力公司法定代表人陈超出具收条，确认：今收到陈超给付杭州工联大厦监控改造系统5000元，此前本人已收到工程费用20000元。同年7月16日，***至浙江省中医院行右肱骨骨折术后切开内固定取出术，共住院14天。同年8月31日，***向杭州明皓司法鉴定所申请对其伤后的误工期、护理期及营养期进行鉴定。同年9月18日，杭州明皓司法鉴定所出具杭明萧司鉴所[2018]临鉴字第980号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***，在2017年8月19日被雇佣劳动时受伤，其伤后的误工期在270日左右较为合理，其伤后的护理期在90日左右较为合理，其伤后的营养期在90日左右较为合理。***为此支出鉴定费700元。同年11月1日，***向原审法院递交诉前材料，原审法院进行诉前登记。同年12月26日，原审法院组织各方进行调查，活力公司对***的误工期、护理期、营养期申请重新鉴定。后原审法院委托浙江绿城医院司法鉴定所对上述内容进行鉴定，因活力公司延时未缴费，致鉴定无法按期完成，故鉴定所将该鉴定退回。另查明，***已支付***案涉工程的费用600元。***为***垫付医药费4732元。活力公司的经营范围为：智能设备的研发、技术服务、技术咨询、成果转让，安防产品的开发，计算机软硬件销售及技术开发，计算机维修及维护服务，水电工程设计、施工（除电力设施的承装、承修、承试），综合网络布线，计算机系统集成，电子科技领域内的技术开发；销售：电子产品及配件，数码设备，办公用品，电线电缆，网络产品及配件；LED灯的维护（限上门），安防监控工程的施工及维护等。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***主张其与***形成劳务关系，系在为***提供劳务中受伤；***则在调查时抗辩称系***叫其与吴某为活力公司干活，而在庭审时又抗辩称其与***、吴某、王涛、滕俊均系为活力公司提供劳务，故***与其并不存在劳务关系。根据原审法院查明的事实，活力公司与***结算案涉工程款项共计25000元，该款项系活力公司直接支付给***，且根据***出具的收条确认该款项为工程款，再根据***出具的证明，该工程款扣除其支付给***、吴某、王涛、滕俊相应的费用后还余9100元，这与***所述其亦是按300元/工计算工资的陈述不符，***抗辩称该9100元还包含了其垫付的饭费，然其并未提交证据证明该主张，故原审法院不予采纳。又结合该工程的工作时间系由***安排，安装过程中使用的工具系由***提供以及其余四人的费用在***尚未收到全部工程款之时已由***支付的事实，及活力公司对***具体的工作方法及安排亦不存在控制的事实，原审法院认为活力公司与***之间不存在控制、支配及从属关系，***系通过向被告活力公司给付完成案涉监控改造系统工程这一工作成果获得相应的费用，双方应当是承揽关系。而***作为案涉工程的承揽人，为***及王涛等人提供安装所需工具，通知具体工作时间，并按300元/工的标准向***发放工资，故***与***形成劳务关系。***为***提供劳务期间受伤，其行为是为***服务，在***指示或监督下进行，工作时间、地点都为***所指定，***作为接受劳务一方对***提供劳务的行为可以控制并对风险进行防范，故***对***负有安全注意和劳动保护的职责义务，对***受伤存有过错。而***在提供劳务过程中从梯子上坠落，自身也未尽到注意义务。活力公司作为定作人，将案涉工程发包给没有相关资质的***，存在选任过失。综合***及***、活力公司的过错，***因案涉事故产生的损失由***承担30%，***承担50%，活力公司承担20%较为合理。对***主张的损失，原审法院认定如下：1.医疗费76520.62元；2.住院伙食补助费1900元（50元/天×38天）；3.误工费，***未提交证据证明其最近三年的平均收入情况，故应当参照2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元的标准计算，因活力公司虽申请重新鉴定但未按鉴定机构通知的缴费日期进行缴费，应视为活力公司撤回鉴定申请，故原审法院采纳杭州明皓司法鉴定所出具的杭明萧司鉴所[2018]临鉴字第980号司法鉴定意见书的鉴定意见计算误工期270天，为49141.48元（66432元/年÷365天×270天）；4.护理费，结合2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元的标准，***主张的标准未超合理范围，因活力公司虽申请重新鉴定但未按鉴定机构通知的缴费日期进行缴费，应视为活力公司撤回鉴定申请，故原审法院采纳杭州明皓司法鉴定所出具的杭明萧司鉴所[2018]临鉴字第980号司法鉴定意见书的鉴定意见计算护理期90天，为15066元（167.4元/天×90天）；5.营养费4500元（50元/天×90天）；6.交通费，原审法院酌情认定500元；7.鉴定费700元，虽系***单方委托鉴定所支出，然因***、娄山公司对鉴定意见书均无异议亦未申请重新鉴定，而活力公司虽申请重新鉴定但未按鉴定机构通知的缴费日期进行缴费，应视为活力公司撤回鉴定申请，故该鉴定费系***因本次事故产生的合理损失，原审法院予以认定；以上合计148328.1元。故***的各项损失，***应当承担74164.05元（148328.1元×50%），扣除***垫付的医药费4732元，还需支付69432.05元；被告活力工程应当承担29665.62元（148328.1元×20%）。***要求娄山公司对其损失承担责任，然娄山公司将案涉工程发包给营业范围包含安防监控工程的施工及维护的活力公司，***亦未提交证据证明娄山公司对定作、指示或者选任有过失，故原审法院对***的该项诉讼请求不予支持。综上，***合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费各项损失74164.05元；二、杭州活力智能科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费各项损失29665.62元；三、驳回***其余诉讼请求。如***、杭州活力智能科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由***负担852元，***负担827元，杭州活力智能科技有限公司负担271元。

二审期间，***申请证人吴某出庭作证，欲证明***涉案工程报酬并非由***支付，案涉工程工具并非***提供，工作内容、分工非***分配，***与***不存在雇佣关系。经质证，***认为吴某没有提到谁叫他干活、付工资。活力公司认为和吴某不认识，图纸未提供给吴某，关于工程款是与***达成一致，后续***如何安装、安排人员及发工资等由***负责。娄山公司认为吴某关于工钱及工钱发放方式、饭钱的说法前后不一致。本院认为，吴某的证言不能证明***主张的事实。

本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，根据***联系王涛等人实施案涉工程安装，并提供安装所需工具，负责从活力公司处结算工程款25000元，按每日300元标准支付工资后尚有较多余款，统一支付餐费等事实，原审法院认定***和***之间形成劳务关系有事实依据。***主张余款系垫付的餐费以及单纯为活力公司提供劳务，但提供的有效证据不足以证明其主张的事实。***为***提供劳务期间受伤，故其申请对受伤后的误工期、护理期以及营养期进行司法鉴定所产生的鉴定费用，属于损失范围，可以要求***和活力公司赔偿。根据司法鉴定意见，原审法院确认误工时间为270天并无不当。***认为***受伤后2个月即开始工作，故鉴定结论确定270天的最长误工期结论不合理，因其未提供证据予以证明，且在原审中也未申请重新鉴定，故其相应主张不能成立。综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄江平

审判员　　石清荣

审判员　　韩圣超

二〇一九年十二月十三日

书记员　　郭泽夏