福建省中达兴建设有限公司、莆田市公路局秀屿分局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽03民终371号

上诉人（原审原告）：福建省中达兴建设有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区笏石镇坝津村下坝188号，统一社会信用代码91350302MA347TPA44。

法定代表人：蔡漠武，总经理。

委托诉讼代理人:刘键东，福建诚毅律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

上诉人（原审被告）：莆田市公路局秀屿分局，住所地福建省莆田市秀屿区政府办公楼斜对面。统一社会信用代码12350300488640633D。

法定代表人：邱剑光，教导员。

委托诉讼代理人：凌晓颖，福建骁腾律师事务所执业律师。委托权限一般代理。

委托诉讼代理人：郑建伟，福建骁腾律师事务所实习律师，委托权限一般代理。

上诉人福建省中达兴建设有限公司（以下简称中达兴公司）与上诉人莆田市公路局秀屿分局（以下简称秀屿公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中达兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判秀屿公路局赔偿中达兴公司经济损失232386.63元。

事实与理由：一、原审认定秀屿公路局已支付中达兴公司工程款60620元足以弥补中达兴公司主张的前期投入损失19200元系认定事实错误。施工过程中，秀屿公路局于2019年8月8日通知中达兴公司暂停项目施工。中达兴公司于2019年8月28日对工程进度进行中期支付申报，秀屿公路局支付60620元。该60620元属于中达兴公司从2019年8月2日进场施工至8月8日实际施工所完成工程量应得的工程进度款，不包含前期投入的款项。秀屿公路局单方面通知停止施工直至解除合同造成中达兴公司前期投入损失，秀屿公路局应承担违约赔偿责任。

二、原审法院认定中达兴公司未提供充分证据证实主张的订购苗禾的违约金36372元与本案的关联性及该交易的履行情况系认定事实错误。中达兴公司于2019年7月26日与莆田市涵江区春满园绿化苗木专业合作社签订合同订购绿化苗禾一批共计36372元。中达兴公司订购禾苗是用于施工G228线K4829+900-K4834+300生态示范路工程养护工程项目过程中的绿化部分。在施工招标文件范本中也约定关于绿化苗禾的支付，所以中达兴公司订购苗禾是为履行施工合同所作的准备，且供苗时间为2019年7月29日起至2019年9月28日，正是中达兴公司施工期间。秀屿公路局通知暂停施工，导致中达兴公司订购的苗禾损失没有用处。中达兴公司因此于2019年9月8日向莆田市涵江区春满园绿化苗木专业合作社支付违约金36372元，中达兴公司提供的证据足以证实其真实性。至于关联性，中达兴公司中标案涉项目后也仅在此处工程施工需要订购绿化苗木，并无其他用途，订购苗木的时间数量和案涉工程是对应的，在无相反证据的情况下，足以认定中达兴公司订购绿化苗木与案涉工程的关联性。

三、案涉工程在施工过程中因秀屿公路局的单方通知暂停施工直至解除合同，造成中达兴公司停工、窝工损失8.5万元，原审法院对于该造成的损失未认定系错误的。施工过程中，秀屿公路局于2019年8月8日通知暂停项目施工，工程因此处于停工窝工状态。直到2019年9月5日，秀屿公路局才通知取消案涉工程项目的建设施工，即解除建设工程施工合同关系。施工招标文件范本中有明确关于项目管理班子配备。停工期间中达兴公司的施工现场办公场所、人工管理费用也一直处在支出状态。由于秀屿公路局单方通知暂停施工与通知停止施工存在一定的时间差，中达兴公司窝工损失是必然存在的。原审法院至少应酌情认定，其以中达兴公司未提供证据为由不予认定属于认定事实错误。

四、原审法院在计算预期可得利益时再次按照工程下浮率下浮利润属于认定事实错误，经计算，秀屿公路局应向中达兴公司赔偿的预期利益损失应为91814.63元。案涉工程中标价1298014元系已经按照下浮率7%下浮后计算的造价，前期秀屿公路局已经支付工程进度款60620元，本工程的预算利润为7.42%，因此案涉合同在完全履行后中达兴公司还可得预期利益为（1298014-60620）*7.42%=91814.63元，原审法院再次下浮7%属于认定事实计算错误。

秀屿公路局辩称，一、一审法院不支持中达兴公司主张的前期投入是正确的。秀屿公路局已向中达兴公司支付工程款60620元，其主张对前期投入损失19200元进行赔付，缺乏事实依据，也有悖秀屿公路局已付款的事实。采购施工用品、租用集装箱等施工设施系中达兴公司承建案涉工程的施工成本，从中间计量支付表格可以看出，中达兴公司的投入费用如交通锥等均包含在结算款项之中，中达兴公司再次主张交通锥等前期投入费用，属于重复主张，不应认定该费用。

二、一审法院不予支持订购苗木违约金，是正确的。中达兴公司主张其向案外人订购苗木且支付违约金，证据不足，也与本案不存在关联性。

三、一审法院不予支持停工、窝工损失8.5万元，是正确的。中达兴公司并无证据证明其实际存在停工、窝工损失，更何况中达兴公司进行营业本来就应当自负成本，中达兴公司主张损失8.5万元缺乏事实依据，不应支持。且案涉工程于2019年8月2日开工，秀屿公路局于同月8日及时通知中达兴公司暂停施工。若中达兴公司已经安排员工在现场施工，其也应当在收到公路局的通知后妥善安排相关人员去处，否则就是中达兴公司自行扩大的损失。

四、中达兴公司作为案涉工程承包方，如履行完施工合同可能会产生一定的利润，但由于履行合同过程中，可能存在各种商业风险、经营风险等。可能盈利，也可能亏损，比如:原材料成本增加、项目施工所需要用到的机器设备投入增加等，这些都是项目施工过程中不可控的因素，即使施工完毕也无法确保中达兴公司会因此获得收益。因此，一审法院判决中达兴公司预期利润85387.61元，对秀屿公路局不公，不应支持预期利润。

秀屿公路局上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回中兴达公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由中兴达公司承担。

事实与理由：一、案涉《建设工程施工合同》系经双方结算后合意解除，一审法院未予以认定存在错误。秀屿公路局依据公路年度养护计划开展案涉公路养护工程项目，案涉项目在施工中，经湄洲湾北岸经济开发区妈祖城管委会回函告知，秀屿公路局才知悉案涉项目与莆田市人民政府发布的《莆田市蓝色海湾整治行动项目实施方案》重合。秀屿公路局依据该回函内容，立即向中达兴公司发函通知暂缓施工，在确定案涉项目无法继续进行后，双方对案涉施工项目进行结算，秀屿公路局于2019年11月11日将结算款项60620元汇入中达兴公司账户，至此，案涉项目的相关款项已支付完毕，案涉工程终止，《中间计量支付》也能印证上述事实。

二、一审法院以秀屿公路局违约为由，判决应向中达兴公司支付预期利润8587.61元存在错误。1.案涉工程未全部进行，秀屿公路局已经支付已施工部分的利润，中达兴公司对未进行的工程不享有利润。履行施工合同可能盈利也可能亏损，即使施工完毕也无法确保会因此获利。虽然案涉项目有编制相关预算编制说明，但系在项目施工前制作的，且为预算，秀屿公路局制定预算文件目的也仅是给投标公司提供一个利润参考。至于是否会实际产生该收益取决于实际的施工情况。案涉项目实际施工时间不满一周，完成的项目不足一成，秀屿公路局解除合同也是基于客观情况，中达兴公司以并未实际施工的项目诉求利润，不应支持。故一审法院以全部案涉工程款7.42%计算的预期利润并非双方在订立施工合同时预见到或应当预见到的，即使一审法院按照招标文件载明的内容将利润下调7%，仍然对秀屿公路局不公。2.案涉工程项目系因公共利益需要而取消，并非秀屿公路局恶意取消，其不应承担违约责任。从财政部、国家海洋局关于中央财政支持实施蓝色海湾整治行动的通知(财建[2016]262号)可知，国家自2016年起实施蓝色海湾整治行动。2019年，莆田市入选国家“蓝色海湾整治行动”城市后，开展莆田市蓝色海湾整治行动项目。该项目既是国家政策要求，又涉及公共利益。为使莆田市人民政府的蓝色海湾整治行动项目顺利进行、避免资源浪费，案涉工程项目被取消。这并非秀屿公路局恶意违约，实属情势变更所致，但一审法院并未综合考虑本案实际情况，径直判决秀屿公路局承担违约责任，对秀屿公路局不公。

三、中达兴公司编制的预算编制说明载明的利润仅包含定额直接费、措施费、企业管理费之和产生的利润，一审法院以案涉全部工程款计算利润存在错误。一审法院依据案涉工程工程量清单及预算编制说明载明的案涉工程利润按7.42%计算，判决秀屿公路局支付预期利润85387.61元，但在秀屿公路局发布的《施工图预算说明》第二页第七点明确载明利润是指根据“编制办法”规定按定额直接费即措施费、企业管理费之和(三项费用之和为977331元)的7.42%计算，而不是按照全部的工程款进行计算，一审法院以全部工程款项1298014元为基数计算利润存在错误。

中达兴公司辩称，一、秀屿公路局以其向中达兴公司支付了工程款60620元为由认为双方合同关系已经结算并解除,与在案证据不符。从秀屿公路局提供的中间计量支付证书可见，其支付的工程款所包含的内容是中达兴完成合同相应的工程量应得的工程进度款，并非双方针对合同解除作出的结算。且本案的合同是秀屿公路局在2019年9月6日单方提出终止，其在2019年11月11日支付的工程款是对前期工程进度款延迟支付的表现，不是双方结算的表现。

二、秀屿公路局主张其是因公共利益需要而取消合同、并非违约没有事实和法律依据。一审庭审中，秀屿公路局主张因蓝色海洋整治行动的开展取消合同。但蓝色海洋行动早在2016年财政部就已经开始，莆田市政府的具体实施方案2019年3月份就发布，而本案的招投标是在2019年7月5日。即蓝色海洋行动不是造成秀屿公路局取消合同的情势变更因素，其发生时间比案涉合同早，情势没有变更。核心原因在于秀屿公路局未能从大局考虑，作出错误的行政决定，民事主体中达兴公司不可能因此埋单。中达兴公司因中标本项目，在同一时间内无法参与其他项目的投标施工，因此必然给中达公司造成损失。而根据合同法的规定，预期利益损失是可主张的范畴。如果中达兴不被该项目耽误，其是可以在其他项目上获得利益的，故秀屿公路局应对其违约行为承担责任。

三、一审法院判决预期利益损失的依据是按工程造价的利润率予以支持。编制清单所提及的利润和本案的预期利益利润分数不同的概念，编制清单中的利润指的根据工程量清单编制办法计算工程造价的一个要素，而本案所请求的预期利益损失仅是以该工程的利润率作为参考依据，与工程造价编制中的利润无关。综上，秀屿公路局的上诉不能成立，应予驳回。相反，原审法院对中达兴公司的前期投入及秀屿公路局通知暂缓施工给中达兴公司造成的窝工等损失未予以认定是错误的，应改判。

中达兴公司向一审法院提出诉讼请求：判令秀屿公路局赔偿中达兴公司经济损失340725.76元。

一审法院认定的事实：2019年7月23日，中达兴公司中标秀屿公路局招标的G228线K4829+900-K4834+300生态示范路工程公路养护项目。2017年7月29日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由中达兴公司承建案涉工程；合同工期总日历天数45天；签约合同价1298014元。2019年8月2日，工程监理单位河南申通工程咨询有限公司（以下简称申通公司）及业主秀屿公路局批准开工。中达兴公司即组织人员进场施工。2019年8月8日，秀屿公路局向中达兴公司发出《关于暂缓G228线K4829+900-K4834+300段生态示范路工程建设的函》。该函件载明案涉工程“所涉及的施工路段在莆田市蓝色海湾整治工程范围内，该整治工程预计在2019年11月份正式开工建设。为了避免资源浪费、节省资金，我局现决定于2019年8月8日起暂缓G228线K4829+900-K4834+300段生态示范路工程的施工”。2019年9月5日，秀屿公路局又向中达兴公司、申通公司及工程设计单位抚州赣东公路设计院发出《关于取消G228线K4829+900-K4834+300段生态示范路工程建设的通知》。后中兴达公司与监理单位编制了《中间计量支付》，其中的中期支付证书载明“到本期末完成”工程量60620元。2019年8月18日，中兴达公司制作了《中期支付申请表》，申请支付进度款60620元。2019年8月28日秀屿公路局同意支付该款项，并于2019年11月11日向中兴达公司付款60620元。

另查明，1、案涉工程工程量清单及预算编制说明载明案涉工程利润按7.42%计算，税金按9%计算。2、案涉工程采取随机抽取法确定中标单位，招标文件载明下浮率为7%。

一审法院认为：秀屿公路局与中达兴公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事双方均应诚信履行合同义务。由于案涉工程与其他工程相冲突，导致秀屿公路局要求取消案涉工程，实际终止了《建设工程施工合同》的履行。秀屿公路局主张双方在结算后合意解除《建设工程施工合同》，但该主张并未得到中兴达公司的确认，也与案涉工程停工后仅编制《中间计量支付》而非工程结算书的行为相悖。秀屿公路局作为发包方，在发包案涉工程时未尽审慎审查义务，导致案涉工程在未完成施工时被取消，秀屿公路局应当向中兴达公司承担违约责任。

依照合同法“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，秀屿公路局除了应支付中兴达公司已完成工程量的工程款外,还应该赔付中兴达公司履行合同后可以获得的利益。案涉工程工程量清单及预算编制说明载明案涉工程利润按7.42%计算。秀屿公路局作为发包人，其对预算编制的利润数额应可预见。依法秀屿公路局应赔付中兴达公司预期利润（1298014元-60620元）×7.42%×（1-7%）=85387.61元。中兴达公司主张预期利润96312.64元，超过部分，不予支持。综上所述，为维护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：秀屿公路局应在判决生效之日起5日内赔偿给中达兴公司经济损失85387.61元。本案案件受理费6410.8元，减半收取3205.4元，由中达兴公司负担2238.05元，秀屿公路局负担967.35元。

二审中，双方均对一审法院查明的事实没有异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。

二审期间，中达兴公司未提供新证据，秀屿公路局提供施工图预算和表A.0.2-7建筑安装工程费计算表各一份，欲证明秀屿公路局对案涉工程项目进行招标时已上网公布相关的预算内容，若本案要判决中达兴公司的预期利润，则应当对定额直接费及措施费、企业管理费之外的其他款项予以扣除，即应按定额直接费、措施费、企业管理费共计977331元计算利润。

中达兴公司质证认为，对上述证据的真实性均有异议，施工图预算最后一项载明的工程造价为160.4536万元，并非案涉工程造价，该施工图预算与案涉绿化工程无关，可能是基建工程。表A.0.2-7建筑安装工程费计算表与一审法院从网上下载的表格不一致，应当以一审的证据为准。本院经审查认为，上述证据无法证实秀屿公路局的主张，本院不予采信。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。秀屿公路局主张双方结算后合意解除案涉合同，对此中达兴公司予以否认，且编制的系《中间计量支付》并非结算表。此外，《中期支付申请表》的申请时间和秀屿公路局同意付款的时间均为2019年8月，而秀屿公路局通知取消案涉项目的时间为2019年9月，故秀屿公路局以《中间计量支付》为据主张在取消案涉项目前双方就已最终结算的理由不能成立，本院不予支持。秀屿公路局主张系因公共利益、情势变更解除合同，其在相关管委会回函后才知悉案涉项目与《莆田市蓝色海湾整治行动项目实施方案》重合，然而根据秀屿公路局自己提供的证据显示：莆田市人民政府关于《莆田市蓝色海湾整治行动项目实施方案》的申报时间为2019年3月，发生在本案招投标之前。秀屿公路局在发包案涉工程时未尽合理审慎的审查义务，导致案涉工程在未施工完成时即取消，故秀屿公路局应当赔偿中达兴公司相应损失，其主张无需承担违约责任的理由不能成立。

根据合同法规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。中达兴公司主张的预期利润属于因秀屿公路局违约造成的中兴达公司的损失，然而该预期利益损失，本身即为一个不确定的金额，一审酌情按下浮7%计算属于其自由裁量的范围，并未违反相关规定。秀屿公路局主张应按定额直接费及措施费、企业管理费计算利润亦无有效证据证实，本院不予采信。双方对于已支付进度款60620元并无异议，而该进度款支付明细中已经包含了交通锥等材料，一审认定秀屿公路局已支付的进度款足以弥补中兴达公司主张的施工牌、交通圆锥等施工用品前期投入并无不当。中兴达公司主张因案涉合同无法履行导致其向案外人支付订购苗木的违约金，然而从其提供的证据特别是发票的内容、时间等看，无法证实与本案存在关联性，故中兴达公司主张秀屿公路局应当支付该笔违约金损失的理由不能成立。从案涉工程开工到被通知暂缓仅数天时间，中兴达公司主张窝工损失8.5万元亦无证据证实，本院不予支持。

综上，中达兴公司、秀屿公路局的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4786元，由福建省中达兴建设有限公司负担3027元，莆田市公路局秀屿分局负担1759元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　黄　征

审判员　　黄冰晶

二〇二一年四月十二日

书记员　　林青婷

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。