山东万路达园林科技有限公司与烟台阳光花卉绿化有限公司、某某确认合同效力纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）烟民一终字第310号

上诉人（原审原告）：山东万路达园林科技有限公司。住所地：济南市北园路26号。

法定代表人：张庆通，总经理。

委托代理人：张帆，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：烟台阳光花卉绿化有限公司。住所地：烟台市辛庄街97号。

法定代表人：**，董事长。

委托代理人于建青，山东通世律师事务所律师。

原审被告：**。

委托代理人：王伟，山东通世律师事务所律师。

上诉人山东万路达园林科技有限公司（以下简称万路达公司）因与被上诉人烟台阳光花卉绿化有限公司（以下简称阳光花卉公司）、原审被告**确认合同效力纠纷一案，不服海阳市人民法院（2014）海商初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人万路达公司的委托代理人张帆，被上诉人阳光花卉公司的委托代理人于建青，原审被告**的委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2010年1月28日海阳市规划建设局将海阳市海核二路（公路工程权属海阳市）景观绿化施工工程通过公开招投标形式对外招标，规定施工方必须达到一级绿化施工资质，天津北方公司为一级绿化施工资质，中标承建，合同规定开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年11月30日，合同施工天数为245天，合同价款为10263541.12元。当天，天津北方公司与阳光花卉公司就该全部绿化工程项目签订合作协议书，阳光花卉公司为三级绿化施工资质，该合作协议书第1条约定：双方此次合作均为公司行为，乙方（阳光花卉公司）不得以个人名义或转给个人进行施工，乙方应对甲方（天津北方公司）的直接及间接经济利益负全部责任。

2010年2月8日，经天津北方公司同意阳光花卉公司作为甲方与万路达公司（二级绿化施工资质）作为乙方签订合作协议书，合同第1条约定：双方此次合作均为公司行为，乙方不得以个人名义或转给个人进行施工，乙方应对甲方的直接损失及间接经济利益负全部责任；合同第2条约定：本合同价款为10263541.12元，乙方应向甲方交纳不含税金的工程造价的10%作为管理费；第3条约定：甲方交纳农民工保证金51万元单据提供给乙方，由乙方负责退还，并由乙方支配。履约保函103万元，其中有49万元由乙方交纳，其余54万元为甲方交纳，发包人退款后甲方于3-5日内退还乙方49万元；合同第4条约定：合同签订后乙方于2010年2月13日前陆续付给甲方管理费150万元，尚欠48万元于2010年3月1日付清，如有违约甲方有权终止合同，保证金不予退还。合同第7条约定：甲方将派相应的管理人员常驻此项目监察工程项目的进度、质量、安全、项目资金情况等工程的一切相关事宜。第8条约定：对于违反合同、合作协议规定以及因质量、安全事故和其他事故造成的一切经济损失及相关责任均由乙方承担。

合同签订后万路达公司按照合同约定于2010年2月8日至4月22日分7次汇款给**个人帐户198万元，双方没有争议，但万路达公司汇款给**198万元名称双方存在争议。万路达公司主张汇款给**全部是管理费，签订合同时阳光花卉公司、**当时就跟万路达公司讲要这么多管理费；阳光花卉公司主张确实收到万路达公司汇来198万元，但不全是管理费，其中履约保函49万元，农民工保证金51万元，万路达公司预先交给我公司后，我公司又转交给了天津北方公司，天津北方公司又交给了海阳市规划建设局农民工保证金，管理费是按照合同约定总价款的10%收取是102万元，我公司与万路达公司最后商定实际收取98万元。

工程完工验收双方进行了结算，万路达公司收到退款100万元双方没有争议，但是退款名称数额及退还部门双方存在争议。万路达公司主张，阳光花卉公司实际汇款给我公司是100万元，但是从我公司帐目显示阳光花卉公司于2012年1月20日至7月3日分5次退还万路达公司99.3万元，我公司少计算了退还款项，就按阳光花卉公司退还的是100万元计算；阳光花卉公司辩称，一、我公司收取管理费是应当的，这是合同事先约定好的，否则也不可能与万路达公司合作该工程。二、我公司是按照合同约定工程竣工验收后退还万路达公司预先交的农民工保证金51万元，履约保函49万元，合计100万元，其中履约保函49万元在合同签订后万路达公司预先交给我公司，我公司又转交给了天津北方公司，在工程验收结束后万路达公司直接与天津北方公司结算工程款时，天津北方公司替我公司直接退还了万路达公司履约保函49万元。阳光花卉公司向法庭提交天津北方公司收取51万元的农民工保证金收据以及万路达公司法定代表人张帆于2011年6月3日从天津北方公司收到退还51万元的农民工保证金的收到条。万路达公司针对阳光花卉公司该辩称认为，一、我公司预先也没有交给阳光花卉公司51万元的农民工保证金，工程完工后是政府部门退还给我公司51万元农民保证金，不是阳光花卉公司退还的；二、履约保函49万元是在工程完工后阳光花卉公司直接退还给我公司的，不是天津北方公司退还的。

阳光花卉公司与万路达公司签订合同涉及绿化工程项目于2011年全部完工验收结束，工程款项全部结算完毕双方无争议，但是结算款项万路达公司最终是通过谁结算的双方有争议。万路达公司称，工程结束后我公司一直是通过阳光花卉公司结算，阳光花卉公司又和天津北方公司结算的；阳光花卉公司称，工程一开始结算时是按照万路达公司说的那样结算的工程款，但后期大部分工程款万路达公司撇开我公司直接与天津北方公司结算。

万路达公司要求阳光花卉公司、**返还管理费主要理由是本案涉及绿化工程按照建设工程施工招投标规定应当具备一级绿化资质进行施工，虽然签订的是合作协议合同，实际上是工程转包合同，层层转包后，万路达公司、阳光花卉公司均达不到该资质，故双方签订的合同是无效的，按照无效合同处理原则，阳光花卉公司、**应当退还管理费。工程施工中阳光花卉公司没有按照合同约定派员进行现场指导，协商有关事项，整个工程是我公司直接与天津北方公司进行协调完成，阳光花卉公司没有理由不退还尚欠我公司的管理费98万元。阳光花卉公司否认万路达公司诉称理由，认为其与天津北方公司签订的是合作协议合同，经天津北方公司同意又与万路达公司签订合作协议，最终都是利用并通过天津北方公司的一级资质施工和结算工程款，并且合同已经全部履行结束，工程款已经结算完毕，这是不争的事实。况且我公司多次派出工程师现场进行技术指导，协调周边村委用土地问题，提供海阳市风城旅游度假区陂子头村委会证明可以证实。经当庭质证，万路达公司对该证据不认可，认为该证据与万路达公司施工工程无关，具体施工人和用土人是万路达公司，该证据只能证明阳光花卉公司与天津北方公司签订合同后可能到现场勘查工地等所发生的业务。

另查，万路达公司交给**的198万元以及后期退还万路达公司100万元，均不含税金。

原审法院认为，本案争议焦点问题有四个：一、万路达公司与阳光花卉公司签订的绿化合作协议书效力认定问题；二、万路达公司收到退款100万元是履约保函49万元和农民工保证金51万，还是管理费的认定问题；三、万路达公司交给阳光花卉公司、**管理费应否退还；四、**能否作为本案被告承担责任问题。

针对本案的焦点问题，天津北方公司与阳光花卉公司签订合作协议书后，阳光花卉公司征得天津北方公司同意才与万路达公司签订的合作协议书，双方均是利用天津北方公司一级绿化资质进行施工，工程竣工验收后，双方都是通过天津北方公司结算完毕工程款，虽然双方各自主张结算方式不同，但是不影响其签订的合作协议书效力认定，故万路达公司与阳光花卉公司之间签订的绿化施工合作协议书系双方当事人真实意思表示，合法、有效。

万路达公司已收到退款100万元双方无争议，但万路达公司主张退还的是管理费，履约保函49万元是阳光花卉公司退还的在其中，51万元农民工保证金是政府部门退还给万路达公司不在其中。阳光花卉公司主张退还的是万路达公司预先交的农民工保证金51万元和履约保函49万元。不管是谁退还的100万元，双方均认可该款已经退还给了万路达公司这是事实。根据合作协议书约定万路达公司应当预先交纳的农民工保证金51万元和履约保函49万元，阳光花卉公司也已经或通过天津北方公司退还了万路达公司款额100万元，符合合同约定的农民工保证金51万元和履约保函49万元条款，应当认定万路达公司交给阳光花卉公司、**的是农民工保证金51万元和履约保函49万元，万路达公司收到退款也是农民工保证金51万元和履约保函49万元，计100万元。综合以上双方提交证据分析那么剩下余款98万元即万路达公司起诉要求阳光花卉公司返还98万元，应是万路达公司交给阳光花卉公司的管理费。

双方合同第2条约定管理费应当是合同价款10263541.12元不含税金工程造价的10%即102万元，实际结算是98万元，万路达公司起诉也要求阳光花卉公司退还98万元的管理费，故应当认定万路达公司按照合同约定交给的阳光花卉公司98万元是管理费，同时阳光花卉公司也按照与天津北方公司之间约定交给了天津北方公司管理费。工程管理费是指包括基本建设工作人员工资、办公费、差旅费、基建用固定资产折旧费、工器具使用费、印花生产税及与工程有关的其它管理性质的支出，参照《工程管理费收取标准》规定管理费收取标准，一类工程35%，二类工程30%，三类工程25%，本案万路达公司与阳光花卉公司约定的10%的管理费符合有关规定，合法有效。双方均通过天津北方公司施工并结算完毕工程款，各自取得了利益，且双方签订的合作协议是有效的合同，受法律保护，故万路达公司以双方签订的合作协议因双方均达不到一级绿化资质，并且层层转包，违反了法律规定，要求返还已经交给阳光花卉公司的管理费98万元，理由不足，依法不予支持。

**是阳光花卉公司的法定代表人，收取万路达公司交给的198元是公司职务行为，在本案中不应当承担责任。故万路达公司要求**个人与阳光花卉公司共同承担责任，理由不足，依法不予支持。

原审法院于2014年12月3日判决：驳回山东万路达园林科技有限公司要求被告烟台阳光花卉绿化有限公司、**返还管理费980000.00元的诉讼请求。案件受理费13600元，保全费123元，由山东万路达园林科技有限公司承担。

宣判后，上诉人万路达公司不服，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人与被上诉人签订的合作协议合法有效是错误的。本案工程是招标工程，天津北方公司与被上诉人、被上诉人与上诉人就工程签订合作协议书，均未经得海阳市规划建设管理局同意，且均违反《招标投标法》的规定，应为无效。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《合同法》第四条、第八条的规定错误，应依据《合同法》第五十二条、第五十八条的规定处理。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人返还管理费98万元或发回重审。

被上诉人阳光花卉公司答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的合作协议合法有效。本案并非转让中标项目，也不是将中标项目肢解后分别向他人转让，所以无需征得海阳市规划建设管理局同意。况且涉案工程至诉讼时已竣工验收并结算，原审法院认定双方协议有效正确。退一步讲，即使协议无效，上诉人的诉讼请求也没有法律依据。二、被上诉人并没有退还上诉人100万元管理费，原审判决认定100万元系履约保函保证金和农民工保证金是正确的。三、原判适用法律正确。作为有效合同不应适用《合同法》第五十二条、第五十八条的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院二审审理中，上诉人与被上诉人均认可已经退还的100万元是农民工保证金和履约保证金。上诉人表示要求被上诉人返还管理费98万元，不再向原审被告主张权利。被上诉人主张其与上诉人是合作关系，其没有安排人员具体施工，但派工程师对工程施工进行指导，还协调了用土问题。上诉人予以否认，主张被上诉人没有投入任何资金、人员，也没有派工程师进行指导，所有工程都是上诉人独自完成的，被上诉人没有就其主张提供相关证据。

本院经审理查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。

本院认为，天津北方公司通过招投标方式中标与海阳市规划建设管理局就涉案工程签订建设工程施工合同，其后与被上诉人阳光花卉公司签订合作协议书，被上诉人又与上诉人签订合作协议书，以上事实清楚。被上诉人主张其与上诉人为合作关系，且派工程师对工程施工进行指导，上诉人予以否认，被上诉人没有提供相关证据支持其诉讼主张，应认定被上诉人没有对工程进行实质性的组织和管理工作，其通过收取管理费手段谋取利益，属于违法转包，上诉人所主张协议无效的上诉理由成立，原审法院认定该事实错误，应依法予以纠正。被上诉人向上诉人转包工程、收取管理费，违反了相关法律规定，该款应依法予以收缴。上诉人主张被上诉人返还管理费，缺乏法律依据，依法不予支持，原审判决结果正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条和第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13600元，由上诉人山东万路达园林科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王守远

审判员　　衣振国

审判员　　姜松诚

二〇一五年五月三十日

书记员　　车丽翠