某某等与济南绿岩园林绿化工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终4128号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月18日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审被告）：山东赛维景观艺术有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李静馨，董事长。

委托诉讼代理人：杨宝山，山东大正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南绿岩园林绿化工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：卢正才，经理。

委托诉讼代理人：江守成，男，1962年11月4日出生，汉族，该公司工作人员，住安徽省巢湖市庐江县。

被上诉人（原审被告）：山东川大庄园园林有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孟庆川，经理。

委托诉讼代理人：高科，1986年6月5日出生，汉族，该公司工作人员，住济南市。

原审被告：济南市国土资源局市中分局，住所地济南市。

法定代表人：刘书业，局长。

委托诉讼代理人：陈双石，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉杰，男，1971年11月28日出生，汉族，该单位工作人员，住济南市。

上诉人***、山东赛维景观艺术有限公司（以下简称赛维公司）因与被上诉人济南绿岩园林绿化工程有限公司（以下简称绿岩公司）、山东川大庄园园林有限公司（以下简称川大公司）、原审被告济南市国土资源局市中分局（以下简称市中国土分局）建设工程合同纠纷一案，不服济南市中区人民法院（2015）市民初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院判令***承担全部工程款有失公允。因绿岩公司超出原图纸设计方案施工，导致发包方不予支付超出原图纸的工程款85464元。该款是双方的共同损失，依照法律规定，应由无效合同的双方当事人依过错程度分别予以承担。本案中，绿岩公司在明知***是个人，不能发包涉案工程的情况下，仍坚持承包该工程，其过错程度要大于***，应对此承担主要责任。一审法院判令***承担全部85464元的工程款，是错误的。2.***与绿岩公司签订的合同约定对喷播苗木的养护期为二年，但绿岩公司在施工完毕后即撤走施工队伍，并未依约进行养护，***为使工程顺利验收，只能另行组织人员进行养护，额外发生大额费用，该费用应由绿岩公司承担。

赛维公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回绿岩公司对赛维公司的诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程实为川大公司承揽，***系川大公司人员或挂靠川大公司施工。原审中***与川大公司恶意串通，歪曲事实，致使一审判决认定***挂靠赛维公司施工，该认定实属主观臆断，没有确实、充分的证据予以证实。2.一审法院判令赛维公司对***支付工程款的义务承担连带责任，没有法律依据，且违背司法解释的规定。

绿岩公司答辩称，1.赛维公司系涉案工程实际中标单位。赛维公司与市中国土分局签订的涉案工程项目施工合同承包书和市中国土分局向法庭提供的四次向赛维公司支付工程款合计人民币260874元的证据，能够证明该项目的承包人为赛维公司。2.赛维公司取得该工程的承包施工权后，授权***施工，因工程需要，***将部分工程分包给绿岩公司，绿岩公司施工结束后，经市中国土分局实际验收，测算喷播的面积为6187平方米，按每平方米的72元计算，总工程款为445464元，***陆续支付36万元后尚欠85464元，至今未付。3.涉案工程只是赛维公司承包的总工程的一小部分，且分包价格仅为每平方米72元，远低于赛维公司实际承包价格，因此总工程的超标只应对照该工程的清单进行核减，而不应核减绿岩公司的工程量，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

川大公司答辩称，一审判决正确，请求维持原判。

市中国土分局述称，其就涉案工程与赛维公司签订了合同，其与***无直接的合同关系，同时，其已根据济南市财政投资评审中心出具的工程结算的评审报告，将全部工程款支付给赛维公司，因此，市中国土分局不应承担任何责任。

绿岩公司向一审法院起诉请求：判令***、赛维公司、川大公司向绿岩公司支付工程款85464元，并支付自2012年4月21日起至2015年4月21日止，以85464元为基数，按月利率1%计算的利息，市中国土分局在欠付工程价款范围内对上述义务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：市中国土分局经招投标，于2009年1月20日与赛维公司签订《市中区中凤凰山3号山山体B破损山体治理项目施工承包合同书》，约定由赛维公司承包济南市市中区中凤凰山3号山山体B破损山体绿化项目工程，工程地点为市中区中凤凰山3号山山体B，承包方式为包工包料，工程期限为120日，开工日期2009年2月20日，竣工日期2009年6月20日，合同价款（以最终实际工程量结算），中标金额（大写）贰佰陆拾万零捌仟柒佰肆拾伍元整（人民币），（小写）人民币2608745.00元，最后工程结算时以审计部门和市财政部门统一审核认可的单价为结算标准，如审核认可的总价款超出该合同总价款，则以该合同总价款结算，如审核认可的总价款低于该合同总价款，则以审核认可的总价款结算。

赛维公司于2009年2月10日与川大公司签订《项目合作协议书》，就济南市市中区破损山体整治工程订立协议，并就双方的权利、义务进行了约定，但该协议双方未实际履行。

***无相应施工资质。***挂靠赛维公司，并以个人名义于2009年6月7日与绿岩公司签订《济南市市中区中凤凰山破损山体喷播分包合同》，该合同载明：“发包方（甲方）***，分包方（乙方）绿岩公司。一、工程名称：济南市市中区中凤凰山破损山体绿化工程。二、工程地点：济南市市中区中凤凰山境内。三、工程内容：喷播绿化。五、工程面积：参照市中区国土局计量面积，依实际喷播面积、实测实量数据为最终结算面积。六、承包方式：包工包料。七、工程工期：自2009年6月10日开工，至2009年7月10日止，净工期为30天。八、工程质量标准：按照甲方图纸设计及施工方案为标准进行施工，基质层厚度15厘米，基质层无剥落。工程完工后喷播绿化率必须达到国土局验收标准。九、工程造价：1、喷播综合单价：72.00元∕平方米；2、工程总价款以喷播综合单价×喷播作业面积（经国土局验收合格审核后的实际面积计量价款）。十、工程款支付：1、乙方挂网完工后，甲方支付乙方总价款的20%。2、乙方喷播完工后，甲方支付乙方总价款的50%。3、乙方喷播作业总面积及坡面养护实况，经国土局验收合格后，甲方支付乙方总价款的80%。4、余下总价款的20%作为质保金。十一、工程质保期：经国土局和甲方验收合格之日起计算质保期，质保期为二年。十二、质保金支付：经国土局和甲方验收合格之日起计算满一年，甲方支付乙方质保金的50%，满二年经国土局和甲方验收合格后，甲方将剩余的质保金全部付清。十三、双方的权利和义务。6、甲方须严格按合同规定支付乙方工程款，乙方每道工序完工后甲方须十日内支付乙方进度款，超期按千分之三每天支付乙方违约滞纳金。十六、其它：本工程属分包，甲方与市中区国土局签订的合同除本合同明确条款外的相关条款对乙方有相同的约束力。十八、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，一经签字立即生效。注：本工程在合同签订前已经开始施工，在合同签订前的相关事项也要按本合同执行。”2011年初，本案所涉工程经市中国土分局验收合格，绿岩公司实际喷播作业面积为6187平方米。

济南市财政投资评审中心于2014年10月10日出具《关于对〈济南市市中区中凤凰山3号B破损山体治理工程〉项目结算的评审报告》（济财评审审字[2014]58号），该《报告》第四条第2项确定审定工程结算值为2608745元。

市中国土分局于2009年4月22日向赛维公司支付工程款521749元，于2009年10月2日支付工程款782623.5元，于2011年1月19日支付工程款521749元，于2014年11月6日支付工程款782623.5元,以上共计向赛维公司支付工程款2608745元。

***于2013年12月28日前分三次向绿岩公司支付过工程款21万元，该日向绿岩公司一次性支付工程款15万元，以上共计向绿岩公司支付工程款36万元。

绿岩公司主张利息30767元的计算方式为，自2012年4月21日起至2015年4月21日止，以85464元为基数，按月利率1%计算。***对此不予认可，并主张其已将工程款全部支付给绿岩公司，不存在支付利息的问题，且绿岩公司主张的利息过高。赛维公司、市中国土分局、川大公司均表示与其无关。

赛维公司主张将2608745元工程款按照川大公司指定的收款人***及相应账户已经全额支付，合同约定3%管理费，还有3%至4%的税金，税金加管理费大约在14万元左右，剩余的工程款已经全部按照川大公司的指示支付给了***。***对赛维公司主张支付工程款系按照川大公司的指示有异议，并主张赛维公司未提供相应证据证明其向***支付工程款系按照川大公司的指示，对赛维公司的其他主张没有异议。绿岩公司及市中国土分局对此均表示不清楚，川大公司对此表示不清楚，并主张其没有向赛维公司发出过支付工程款的相应指示。

一审法院认为，本案所涉工程实际施工人即***没有相应施工资质，系借用有资质的赛维公司的名义进行施工，因此，依照相关法律规定，***与绿岩公司签订的《济南市市中区中凤凰山破损山体喷播分包合同》应为无效合同，但所涉工程已经验收合格，绿岩公司请求参照上述合同的约定支付工程价款，于法有据。经计算，***应向绿岩公司支付工程价款445464元（6187平方米×72元），已支付36万元，现尚欠85464元。按照合同相对性原理，赛维公司与市中国土分局所签合同约定的工程价款不能对抗绿岩公司，***关于已向绿岩公司支付全部工程价款的抗辩不能成立。因此，绿岩公司请求***向其支付工程价款85464元，事实清楚，理由正当，予以支持。绿岩公司与***对造成上述合同无效均有过错，应各自承担相应的责任，故绿岩公司主张利息损失，没有法律依据，不予支持。***系挂靠赛维公司进行施工，该公司与市中国土分局签订合同，直接向***支付工程款，且已扣除管理费及税金，因此，依照相关法律规定，赛维公司应对***的上述义务承担连带责任。

虽然川大公司与山东赛维景观艺术有限公司签订了《项目合作协议书》，但双方未实际履行，故绿岩公司请求该公司支付工程价款，没有事实和法律依据，不予支持。根据合同相对性原理，市中国土分局已按照其与赛维公司所签合同的约定支付全部工程价款，故绿岩公司请求市中国土分局在欠付工程价款范围内对上述义务承担连带清偿责任，没有事实依据，不予支持。判决：一、***于判决生效之日起十日内，向济南绿岩园林绿化工程有限公司支付工程价款85464元；二、山东赛维景观艺术有限公司对上述第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回济南绿岩园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2630元，由***、山东赛维景观艺术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点问题：一是涉案的欠付工程款数额应如何认定；二是涉案工程的后期养护费用如何处理；三是赛维公司是否应对涉案工程款承担责任。

关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从查明的事实看，一审判决认定的欠付工程款85464元是根据双方合同约定的单价即每平方米72元乘以双方确认的实际施工面积6187平方米，并扣除已付工程款36万元后计算而来，***上诉称该85464元工程款系绿岩公司超出原图纸范围施工的工程款，应属其与绿岩公司的共同损失，但未提交充分的证据证实其主张，市中国土分局也否认涉案工程存在超图纸范围施工的事实，根据上述法律规定，***的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。

关于焦点二，涉案工程的后期养护费用系***于二审中提出的新的诉讼请求，绿岩公司不同意在本案中予以处理。经调解未果，本案中依法不予审理，当事人可行主张权利。

关于焦点三，赛维公司主张其与川大公司签订《项目合作协议书》，将涉案工程转包给川大公司，川大公司将工程再行对外转包，与其无关。但经查，《项目合作协议书》实为川大公司挂靠于赛维公司的框架协议，并非仅针对涉案工程所签。***通过川大公司的介绍，对涉案工程进行施工，赛维公司直接向***支付工程款，***则按照《项目合作协议书》确定的比例向赛维公司支付管理费。从上述事实看，***虽未与赛维公司签订《项目合作协议书》，但在涉案工程项目的运作中，则是按照《项目合作协议书》的约定原则进行挂靠施工的，因此，一审法院认定***与赛维公司之间系实质上的挂靠关系无误。赛维公司让不具有施工资质的***挂靠施工，并向其收取挂靠费，违反了法律的禁止性规定，一审法院判令挂靠双方向绿岩公司承担连带清偿欠付工程款的民事责任，并无不当。

综上所述，***和赛维公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5260元，由***负担2630元，山东赛维景观艺术有限公司负担2630元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴彦沛

代理审判员　　刘　洋

代理审判员　　闵　雯

二〇一六年九月二日

书　记　员　　刘　琳