德州红烨投资置业有限公司、山东赛维景观艺术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终757号

上诉人（原审被告）：德州红烨投资置业有限公司，住所地：山东省德州经济开发区中傲大街以西。

法定代表人：郭立彬，总经理。

委托诉讼代理人：韩红艳，北京市京师（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏，北京市京师（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东赛维景观艺术有限公司，住所地：山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场2号楼1-704号。

法定代表人：李静馨，总经理。

委托诉讼代理人：史忠燕，女，1974年10月13日出生，汉族，住济南市历下区，山东赛维景观艺术有限公司员工。

委托诉讼代理人：刘秀华，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人德州红烨投资置业有限公司（以下简称红烨公司）因与被上诉人山东赛维景观艺术有限公司（以下简称赛维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

德州红烨投资置业有限公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1491民初1973号民事判决，改判或将该案发回重审。2.一审、二审案件受理费及财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定被上诉人延期交工，未完成部分系上诉人原因造成，与事实不符。2.由上诉人购买的银杏树款项作为甲方供材，应当在工程价款中予以扣除。因被上诉人怠于更换枯死绿植，上诉人购买绿植遮挡涉案工程中枯死绿植所支出的费用，应当由被上诉人承担。一审判决认定证据不足，是认定事实不清。3.一审判决认定对被上诉人增加的工程量，待双方确认价款或审计后由被上诉人另行主张，是认定事实不清。二审法庭调查阶段补充称，1.涉案工程虽约定了进度付款，但进度付款过程中涉案工程出现质量不合格情况，完成部分经鉴定不合格，一审判决支持被上诉人要求支付工程款无事实和法律依据。2.一审判决认定2019年6月16日起支付资金占用费错误。涉案工程付款条件未成就，依据建设工程司法解释一第18条规定将此日作为付款起点错误。

山东赛维景观艺术有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、红烨公司上诉理由均不能成立。1.赛维公司按照开工报告和合同约定施工，按期交付了合格工程，不存在工期延误问题。2.截至2019年6月15日，红烨公司的项目经理确认赛维公司施工的工程不存在质量、工期、材料、配合等的违约情况，红烨公司主张赛维公司承担逾期完工的违约责任不能成立。3.红烨公司主张的六棵银杏树不包括在最后的合同中，不存在赛维公司应当支付给红烨公司甲方供材款的事实。4.红烨公司主张的其他苗木费用不能证明应由答辩人承担。5.答辩人已经对签证工程量尽到了举证责任，答辩人认可上诉人一审相关质证意见，但上诉人以此为由上诉属于有意拖延时间。另外，对于涉案工程质量是否合格的问题，上诉人已经另案起诉，且该问题属于质保期内的质量问题，与本案支付工程款不是同一法律关系。对资金占用费的问题，根据合同约定2018年12月15日答辩人已经将合格工程交付上诉人，自2019年6月16日起计算占用费并无不当。

山东赛维景观艺术有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款170.3万元及资金使用费8.37万元（自2018年12月16日至诉讼之日），以后的资金使用费依照年利率6%计算，直至付清之日止。2.本案的律师费、诉讼费、保全费、担保费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年原、被告签订《园林景观工程施工合同》一份，合同约定，发包方（甲方）：德州红烨投资置业有限公司，承包方（乙方）：山东赛维景观艺术有限公司。工程名称：红烨一品小区样板区景观绿化工程。工程地点：山东省德州市三八东路以南，崇德三大道以东。工程内容：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程、室外配套家具工程。开工日期：2018年11月1日，竣工日期：2018年12月15日。合同工期总日历天数45天（雕塑需2019年1月15号安装）。甲方原因造成的工期延误，乙方工期相应顺延；乙方原因造成的工期延误，每迟延一天支付违约金2000元/天，如遇不可抗拒因素，经双方协商同意后，工期相应顺延。工程质量标准：达到园林工程合格标准。甲方的权利和义务：1、派专人宗行广管理该项目施工，并总体负责该工程日常管理和材料、工程量的签证；2、按合同约定或施工组织的要求监管工程质量、材料规格及数量；3、按合同的约定控制施工工期，并按施工组织的要求及时做好工程分段验收工作；4、做好隐蔽工程及变更工程量的签证工作；5、按合同约定拨付工程进度款。乙方的权利和义务：1、指派刘宗涛为本工程主管，指派崔先要为乙方项目经理，乙方必须按协议条款要求保质保量按期完成工程内容，并具体负责该工程的日常管理工作；2、乙方为本工程总承包方，需按照要求编制施工组织及施工方案，甲方提供设计施工图。乙方必须严格按施工图纸及甲方要求施工。乙方项目经理必须常驻工地，乙方不得转包该工程。……合同价款及付款方式：工程总金额400万元，为工程包干价格，付款方式：按工程进度付款，乙方人员、设备进场、场地平整后甲方付给乙方工程合同价款的10%工程款，工程量完成70%后，甲方支付乙方工程合同价的40%工程款，工程量全部完成后，甲方支付乙方工程合同价的40%工程款。剩余10%的工程款为工程质保金，质保期两年，质保期自验收合格之日开始计算，第一年无质量问题五日内付质保金的50%，第二年无质量问题五日内付质保金的50%。乙方应在甲方每次付款前提供税率10%的增值税专用发票，甲方应在乙方提供发票2日内拨付工程款。如因乙方迟延提供发票或不能提供税率10%的增值税专用发票，甲方有权延迟或拒绝付款。保修条款：本工程的管护期为两年（自竣工之日起）。期满后移交，养护期内应及时做好养护工作（甲方提供水源），电费由乙方负责。乙方保证管护期内园林工程的成活率，如发生不成活情况，应及时补种、养护。违约责任：1、乙方不得将该工程转包、分包，如擅自转包、分包，甲方有权解除合同，乙方按照工程预算价格的3%承担违约金。2、乙方保证工程质量，如出现质量问题，应及时维修、返修，如返修（维修）两次以上（含两次）仍达不到甲方要求，除承担相应损失和责任外，乙方按照工程预算价款的3%承担违约金。合同签订后，原告对工程进行了施工。2018年12月15日，原、被告出具德州红烨一品工程竣工验收表1份，该验收表中原告填写内容为：合同施工范围描述：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程等。实际施工范围描述：北至S1主体，南至S1主体，除北侧休息平台、夜光跑道、部分绿化因市政管网（热力、燃气）未施工，其余已按合同施工完毕。原告单位加盖公章。被告填写内容为：竣工资料是否完备：完备。合同施工日期：开始时间2018年11月1日，竣工日期2018年12月15日。实际施工日期：开始时间2018年11月1日，竣工时间2018年12月15日。竣工情况描述：除北侧休息平台，夜光跑道，部分绿化因市政管网（热力、燃气）未施工，其余已按合同施工完毕，验收结论：合格通过。被告现场工程师黄明江在验收表中签字并注明已交付使用，未报验，被告方工程部经理宗行广在验收表中签字确认。2019年1月16日，原、被告出具工程款支付申请单一份，该申请单中显示合同金额400万元，已付金额200万元，本期金额160万元。工程进度/质量/安全说明：1.广场铺装已全部完成。2.喷泉及雕塑已全部完成。3.南侧休息平台已全部完成。4.景墙及铜字已全部完成。5.庭院灯、草坪灯、泛光灯、台阶灯带及入口灯柱已全部完成。6.各类苗木栽植已全部完成。7.人行道铺装已全部完成。8.喷泉两侧花坛已全部完成。9.北侧休息平台及夜光跑道因市政管网（热力、燃气）预留未施工，其余已按合同约定全部完成。被告现场工程师黄明江在该说明处签字确认。工程部经理宗行广在部门审批意见栏签字确认。2019年6月15日，原、被告出具德州红烨一品工程竣工验收表一份，在该验收表中，原告填写内容为：合同施工范围描述：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程。实际施工范围描述：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程。原告单位加盖公章。被告填写内容为：竣工资料是否完备：完备。合同施工日期，开始时间2018年11月1日，竣工日期2018年12月15日。实际施工日期，开始时间2018年11月1日，竣工时间2018年12月15日。工程管理部验收意见：细部处理不到位，局部草坪零星，更换死树，完成上述工作后，局部重新复验。验收结论：合格通过，重新整改。由被告现场工程师黄明江，工程部经理葛义签字确认。在工程施工过程中，被告又增加部分工程。2019年1月9日，原、被告出具工程签证单三份，签证单中显示：工程量计算及说明：原市政路沿石拆除。因原市政方形雨水检查口及圆形检查口已破损，按甲方要求我方铺装时更换。因原设计为福禄考，考虑开盘效果按甲方要求我方更换草坪卷。签证单由原告盖章，被告方宗行广签字确认。2019年6月18日，原、被告出具工程量签证单二份，签证单显示：工程量签证说明：我司于2018年12月已按图全部完成S1西侧绿化工程施工，2019年3月份我司完成全部模纹补植工作，2019年4月7日德建开始S1西侧暖气管道施工，破坏我司已经施工完成的部分土建和绿化工程，现绿化部分应甲方要求进行恢复施工，绿化恢复量应予以签证。2019年3月份我方已完成模纹补植工作，应甲方要求密植不露土，由原来设计标准64株/m2提高到120株/m2，模纹增加量应予以签证。签证单由原告盖章，被告方黄明江、葛义签字确认。2019年6月14日，原、被告出具工程量签证单一份，签证单显示：工程量签证说明：应甲方要求S1入口平台门口两侧绿地去除改为石材铺装，签证单由原告加盖公章，被告方黄明江、葛义签字确认。2018年10月31日，原告为被告开具75万元的发票。11月1日，被告给付原告工程款75万元。2018年12月7日，原告为被告开具130万元的发票。12月10日被告给付原告工程款1249200元，扣除原告罚款800元，2019年1月30日被告给付原告工程款5万元。2019年3月29日，原告为被告开具195万元的发票，被告未支付给原告相应工程款。

一审法院认为，原、被告双方签订的红烨一品小区样板区景观绿化工程施工合同，符合法律规定，系双方真实意思表示，应认定有效。双方合同约定工程总金额为400万元，为工程包干价格。原告提供的2018年12月15日、2019年6月15日的验收报告及2019年1月16日的工程款支付申请单，虽然被告未加盖公章，但被告方现场工程师黄明江、工程部经理宗行广已签字确认，其签字系职务行为，可以证实合同签订后，原告已按照合同约定完成了相应的工程。因合同约定的工程金额400万元为包干价格，被告应按照该价格按照合同约定的付款期限给付原告工程款，但被告只给付了原告工程款205万元。扣除10％的质保金后，尚欠原告工程款155万元未付。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。故现原告向被告主张该施工合同的工程款155万元理由正当、证据充分，应予支持。因原告对涉案工程的实际完工时间为2019年6月15日，故原告主张的资金占用费应自2019年6月16日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张的被告签证增加的工程款166306元，根据原告提供的工程量签证表，只能证实所增加的工程量，但被告对所增加的工程量的价款未予确认，原告提供的证据不能证实其主张，故对该项工程款应待双方确认价款或审计后再行主张。原告主张律师费应由被告承担，但其未提供证据予以证实，且双方对此也未予约定，故对其主张不应支持。被告主张原告延期交工。根据双方出具的2018年12月15日及2019年6月15日的验收报告，涉案工程未完成部分的原因并非系被告的原因所造成的，故对其主张不应支持。被告主张涉案工程存在严重质量缺陷，给被告造成重大损失。被告已另案起诉，在本案中不应审理。且工程质量是否存在问题，并非是被告拒付工程款的理由，而且合同约定的10％的质保金原告并未主张，故对其主张不应支持。被告所称涉案工程存在被告供材整改等情况，被告实际支出费用应在本案中予以扣除。但被告提供的证据不足以证实其所购苗木及其他支出与涉案工程有关联，故对其主张不应支持。判决：一、被告德州红烨投资置业有限公司给付原告山东赛维景观艺术有限公司工程款155万元及资金使用费（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年6月16日计算至付清之日）。限判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东赛维景观艺术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10440元，财产保全费5000元。由原告山东赛维景观艺术有限公司承担1065元，由被告德州红烨投资置业有限公司承担14375元。

本院二审期间，上诉人红烨公司围绕上诉请求依法提交了QDSJYJD-18919号鉴定意见书一份，用以证明涉案工程存在严重缺陷，被上诉人赛维公司没有依约履行合同，付款条件不成就。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人红烨公司提交的鉴定意见书是在本案工程验收合格交付后进行的鉴定，不能证明本案工程交付时相关质量问题存在或者红烨公司就相关质量问题作出过保留权利的声明，不能认定该份证据与本案具有关联性，因此对该份证据本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审法院判决上诉人红烨公司支付工程款、资金占用费及对欠付工程款数额的认定是否正确；二、对上诉人红烨公司提到的被上诉人赛维公司的违约责任、一审判决对被上诉人赛维公司主张的增量部分的处理等问题，应如何处理。

关于一审法院判决上诉人红烨公司支付工程款、资金占用费及对欠付工程款数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，上诉人红烨公司以涉案工程存在质量问题对支付工程款的诉讼请求进行抗辩。但是，2019年6月15日竣工验收表“验收意见”中仅载明存在“细部处理不到位，局部草坪露土，更换死树”的问题，红烨公司并未声明存在其他质量问题，且涉案工程已经上诉人红烨公司验收合格通过、实际交付使用。验收、使用后出现的质量问题属于独立的诉讼请求，并不构成对赛维公司在本案中提出的支付工程款的诉讼请求的抗辩事由，不影响上诉人红烨公司在本案中依法承担支付工程款的责任。对于验收、使用后出现的质量问题以及验收、使用时声明保留权利的质量问题，上诉人红烨公司可以另行主张权利。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”双方签订的“园林景观工程施工合同”约定，“工程量全部完成后，甲方支付乙方工程合同价的40%工程款”。本案涉案工程已经于2019年6月15日完工，一审法院判决上诉人红烨公司自2019年6月16日起支付利息，符合法律规定。第三，对于上诉人红烨公司提出的应当扣除购买六棵银杏树所支出的费用的问题，由于红烨公司不能举证证明该六棵银杏树属于双方合同的一部分、应当由赛维公司负担该部分费用，赛维公司对于红烨公司的主张也不予认可，因此一审法院对扣除该部分费用的主张未予支持并无不当。

关于对上诉人红烨公司提到的被上诉人赛维公司的违约责任、一审判决对被上诉人赛维公司主张的增量部分的处理等问题，应如何处理的问题，本院认为，第一，上诉人红烨公司主张被上诉人赛维公司延期交工、应当承担违约责任，但是赛维公司是否违反约定延期交工、是否应当因此承担违约责任，并不属于红烨公司在本案中对赛维公司主张工程款的诉讼请求的抗辩事由，而是属于应当由红烨公司单独提出的诉讼请求，因此该部分内容不属于本案审理的范围，本院不予审理，对一审判决的相关认定不予认定。第二，对于被上诉人赛维公司就增量部分提出的诉讼请求，一审法院在本案中并未作出实体处理，而是要求被上诉人赛维公司另行主张，赛维公司对此并未提起上诉，因此本院在本案中对该部分内容不予审理。

综上所述，德州红烨投资置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费18750元，由上诉人德州红烨投资置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨贵孚

审判员　　王子超

审判员　　高世民

二〇二〇年三月三十日

法官助理郝洪丽

书记员***婷