某某、江苏银中建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7069号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月15日生， 汉族，住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：***，江苏开炫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏银中建设有限公司，统一社 会信用代码91320214346190825A，住所地江苏省无锡市新吴区长江北路第282门牌16层1621室。 法定代表人：曾为中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（无锡）律师事务 所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏银中建设有限公司（以下简称银中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新吴区人民法院（2022）苏0214民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日受理后，依法组成合庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、一审中司法审计确定的其未完成的施工内容价款为112786.80元，是基于《中华人民共和国劳动和劳动安全行业标准》(LD/T72.3-2008)之《建设工程劳动定额/建筑工程-架子工程》5.2.2表2注1：里脚手架超过2米，与外脚手架搭设方式相同时，执行相应外脚手架时间定额。无锡华信建设咨询有限公司（以下简称华信公司）在未对案涉工程进行核实的情况下擅自认定里脚手架超过2米，与事实不符。案涉架子工程属于里脚手架-钢管双排，按标准计算应为：2685.4*140*(0.140/0.550)=95697.89元。二、未完成案涉脚手架的拆除，原因和责任不在其，其因为等待进场拆除而支付40个工人半个月的工资远远超出了原来的预算，该部分损失理应由银中公司承担或在银中公司认为的多支付的工程款中扣除。从公平合理的角度讲，银中公司不存在关于拆除部分的损失。综上，一审法院依据错误的司法鉴定意见且未站在公平合理的立场，故作出的判决有失公允。 银中公司辩称：华信公司出具的鉴定报告程序上符合法律规定，一审中***在2022年5月26日的庭审中对于该鉴定报告的真实性予以认可，现***要求推翻该鉴定报告无事实和法律依据。***在未经其同意的情况下与江苏天亿建设工程有限公司（以下简称天亿公司）确认工程量后擅自退场，过错在于***，未完工的工程量价款已经由鉴定报告得出结论，***无权要求主张未完成部分的工程款。 银中公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即返还超付的工程款137483.40元及利息（自2020年1月20日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.***赔偿损失20000元；3.***开具劳务费发票。 一审法院认定事实： 一、施工情况 2019年3月27日，甲方***与乙方***签订了《劳务分包合同》一份，约定甲方将位于无锡市新吴区××镇××路××路交叉口的新林公司新建厂房中的脚手架搭拆劳务工程发包给乙方进行施工。落款处甲方有***签字确认，乙方有***签字确认。 同日，甲方***与乙方***签订《劳务分包洽谈记录》一份，记录中第九条约定“脚手架的搭拆包括料具卸车、油漆、架体上下翻搭、**搭设、槽钢安拆、脚手板铺设、挡脚板设置、安全网挂设、挑网设置、根据进度搭拆出料口、四口五临边的安全防护搭设（不包括定型防护安装）、架体拆除、钢管清理、扣件维修、料具归堆、日常架体的维护”，第十条约定“乙方在充分考虑施工难度和市场风险的前提下报价：内脚手架（厂房内一层）按建筑面积综合单价100元/㎡，内脚手架（厂房内二层）按建筑面积综合单价40元/㎡。点工：大工300元/工日，小工：200元/工日”，落款处甲方有***签字确认，乙方有***签字确认。 2019年7月21日，天亿公司项目负责人***与***签订《工程联系单》一份，确认“1、1-9/A/G轴一层、二层搭拆完毕，就地堆放2598.9㎡。2、10-20/C/G轴一层、二层搭好未拆的面积为2721.04㎡”。 2019年8月26日，***向一审法院起诉，要求***、银中公司支付剩余脚手架工程款584791.60元。在该案审理过程中，双方一致确认***在涉案工程中的签字行为均代表银中公司，由银中公司承担相应的权利义务，同时确认1-9/A/G轴一层、二层搭拆完毕的面积为2563.30平方米，10-20/C/G轴一层、二层搭好未拆的面积为2685.40平方米，若上述工程均搭拆完毕单价为140元每平方米，但就搭好未拆部分的价格无法达成一致意见。后该案因***未按照法院指定期限内缴纳诉讼费，故法院于2020年4月9日作出了（2020）苏0214民初1339号《民事裁定书》，裁定该案按***撤诉处理。 庭审中，银中公司与***再次一致确认，1-9/A/G轴一层、二层搭拆完毕的面积为2563.30平方米，10-20/C/G轴一层、二层搭好未拆的面积为2685.40平方米。 上述事实，有双方当事人陈述及银中公司提供的劳务分包合同、洽谈记录、工程联系单、（2020）苏0214民初1339号案件材料在卷证实。 诉讼中，银中公司表示，根据双方确认的面积及单价，***若完成全部的脚手架搭拆工程，所应得的工程款总价为734818元，但因***未能完成10-20/C/G轴一层、二层2685.40平方米的脚手架拆除工作，故应当做相应扣款。 诉讼中，***表示***在与其签订合同时并未出具授权委托书，故涉案合同约束其与***，银中公司并非适格原告；另外，其认为未拆除部分扣除38000元即可，其在本次施工项目中并无利润。为了证明上述主张，***提供了向工人支付的劳务费清单予以佐证。银中公司对于劳务费清单不予认可，认为与本案无关。 庭审中，银中公司为了证明需要扣款的数额，申请就***未拆除的脚手架施工价款进行司法审计。法院依法委托了无锡华信建设咨询有限公司（以下简称华信公司）进行了审计，华信公司于2022年5月12日出具了锡华建咨字2022第【100】号《工程造价鉴定意见书》，意见书中认定10-20/C/G轴一层、二层脚手架拆除、钢管清理、扣件维修、料具归堆的鉴定费用为112786.80元。此次审计产生鉴定服务费3000元。 银中公司对于鉴定报告无异议。***对于鉴定报告真实性无异议，但认为相应造价应当为95697.89元。 二、付款情况 2020年1月19日，***向银中公司出具《收条》一份，载明“今收到江苏银中建设有限公司现金338050元。2020年1月，江苏银中建设有限公司已经代***垫付无锡新林五金有限公司厂房工地农民工工资208869元。以上***共向江苏银中建设有限公司预支546919元”，落款收款人处有***签字并捺印。 庭审中，双方一致确认银中公司就涉案工程已经向***支付的工程价款为706919元。 上述事实，有双方当事人陈述及银中公司提供的收条在卷证实。 诉讼中，银中公司表示若***完成全部的脚手架搭拆工程，所应得的工程款总价为734818元，现根据司法审计可以确定***未完成的施工内容价款为112786.80元，应当予以扣除，其应当支付的工程款为622031.20元，扣除其已经支付的706919元，***应当退回其超付的84887.80元，并承担自其超付之日的次日即2020年1月20日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、损失情况 2020年9月18日，法院受理了天亿公司诉银中公司，第三人新林公司建设工程施工合同纠纷一案，天亿公司认为在其将新林公司新建厂房中的木工劳务发包给银中公司后，因银中公司多次违约导致自行退出，鉴于其已经超付工程款及银中公司存在大量停工、窝工等违约行为，要求银中公司返还超付工程款100000元、支付违约金46000元并承担各项损失130158.02元。后经法院调解，天亿公司与银中公司达成调解，确认银中公司向天亿公司承担损失20000元，法院于2021年5月25日出具了（2020）苏0214民初5996号《民事调解书》，确认了上述调解内容。 上述事实，有双方当事人陈述及银中公司提供的（2020）苏0214民初5996号案件材料在卷证实。 诉讼中，银中公司表示，因***的窝工、停工及与天亿公司自行交接退场，导致其无法完成合同所涉的脚手架及模版项目，造成其工程款的减少并对天亿公司主张的停工、窝工损失赔偿了20000元，故相应损失应当由***予以承担。 诉讼中，***表示造成停工窝工的原因并非其导致，系银中公司未按照合同约定及时对拆下的钢管进行转运，且（2020）苏0214民初5996号案件中并未将其列为被告，银中公司自愿承担20000元损失与其无关。 一审争议焦点：一、银中公司的合同主体是否适格；二、涉案合同的效力如何认定，款项应否结算；三、在双方确认有未完工的情况下，应当扣除的款项如何认定，继而***是否有款项应当予以退还及利息认定的标准；四、银中公司的损失及开票责任是否应当由***予以承担。 一审法院认为： 关于争议焦点一，本案中，涉案合同及相关材料均由***与***签订，但在（2020）苏0214民初1339号民事案件审理过程中，银中公司明确表示***的签字行为系职务行为，代表银中公司，***亦予以了认可并同意涉案合同主体约束双方为其与银中公司，故银中公司有权作为涉案工程合同的主体向***主张相关权利，对于***主张银中公司非适格主体的意见，法院不予采纳。 关于争议焦点二，承包人未取得建筑业企业资质签订的建设工程合同无效。本案中，银中公司将位于无锡市新吴区××镇××路××路交叉口的新林公司新建厂房中的脚手架搭拆劳务工程发包给没有施工资质的个人***，双方签订合同无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。现根据银中公司及***的陈述可以确认涉案工程已经整体竣工验收并实际投入使用，***可以要求银中公司参照合同约定支付工程折价补偿款。现双方在庭审中就涉案合同脚手架的面积以及搭拆完毕的单价已经确认一致，故对于银中公司认为若***完成全部脚手架搭拆工程所应得工程款为734818元的意见，法院予以采纳。 关于争议焦点三，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，***认可其并未按照双方合同约定完成部分脚手架的拆除，且同意扣除部分款项，但就应当扣除的款项与银中公司无法达成一致意见。现银中公司申请司法审计且经审计确定***未完成的施工内容价款为112786.80元，银中公司有权就上述款项予以扣除，扣除后应当支付的工程款为622031.20元。基于双方在庭审中确认一致银中公司已经支付的款项为706919元，故对于银中公司要求***退还超付的84887.80元的主张，于法有据，法院予以支持。就利息，因双方就应当扣除的款项并未达成一致意见，且未达成一致的原因并非完全因***导致，故利息的起算点亦以鉴定报告作出金额确认的时间点为宜，故对于银中公司要求***承担的利息中以84887.80元为基数自2022年5月13日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息部分，法院予以支持，对于超出部分，法院不予支持。 关于争议焦点四，就银中公司的损失，虽然银中公司提供了其被天亿公司起诉进而承担了20000元损失的事实依据，但并未就该损失系***施工产生且应当由***承担举证证明，故对于银中公司要求***承担损失20000元的主张，法院不予支持。就开票事宜，因双方在合同中并未将开票作为付款的先行条件，且***作为个人，并无开票的能力，该结果的产生亦系银中公司主观违法分包所致，故对于银中公司要求***开具发票的主张，法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，第二十六条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内退还银中公司工程款84887.80元及利息（自2022年5月13日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回银中公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3450元、减半收取1725元，财产保全费1320元，鉴定费3000元，合计6045元（此款已由银中公司预交），由银中公司负担2787元，由***负担3258元，（银中公司同意其预交的案件受理费、财产保全费、鉴定费3258元由***向其直接支付，法院不再退还，由***在判决发生法律效力之日起十日内直接支付给银中公司）。 本案经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为： 鉴定意见，是鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。本案中，银中公司为证明***未拆除的脚手架施工价款申请司法审计，华信公司接受一审法院委托后，对涉案项目10-20/C-G轴一层、二层脚手架拆除、钢管清理、扣件维修、料具归堆的费用进行鉴定。华信公司依据案涉劳务分包合同、鉴定资料、劳动和劳动安全行业标准LD/T72.3-2008建设工程劳动定额以及国家及省、市的相关法律法规，采用逐项鉴定法，对涉案项目工程所涉及的工程数量、综合单价的确定等范围进行了鉴定，并采用三级程序鉴定本工程的方法完成造价鉴定工作，所作鉴定并无违反法律法规之处。一审法院采用该鉴定意见确定***未完成的施工内容价款为112786.80元，并无不当。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。***上诉称搭建的里脚手架未超过2米和未完成案涉脚手架的拆除并非其的原因，未能提供有效证据予以佐证，故应承担举证不能的后果。本院对***的上诉意见，不予支持。 综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3450元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十一日 书记员　　***