安徽国煜建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终5088号

上诉人（原审被告）：安徽国煜建设工程有限公司，住所地合肥市蜀山区信旺华府骏苑****。

法定代表人：鲍忠亮，总经理。

委托诉讼代理人：解金刚，安徽庐家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月7日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区望江西路**华府骏苑****。

委托诉讼代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏珊珊，安徽经合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省美亚锚固有限责任公司，住所地，住所地合肥市庐阳区环城南路**iv>

法定代表人：程冰，总经理。

委托诉讼代理人：芮君，男，公司员工。

被上诉人（原审被告）：许增德，男，1978年12月13日出生，汉族，住安徽省舒，住安徽省舒城县桃溪镇王泊村银光组>

原审被告：蒋守国，男，汉族，1987年11月8日出生，住安徽省定，住安徽省定远县蒋集镇蒋岗村曹户组**>

上诉人安徽国煜建设工程有限公司（以下简称国煜公司）、***因与被上诉人安徽省美亚锚固有限责任公司（以下简称美亚公司）、许增德及原审被告蒋守国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议进行审理。本案现已审理终结。

国煜公司上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6769号民事判决第二项对国煜公司的判决内容，并依法改判驳回美亚公司对国煜公司的一审诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由美亚公司承担。

事实与理由：一、美亚公司向国煜公司主张款项缺乏请求权基础，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款判决，适用法错误。1、本案并非设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。本案所涉及的2018年区属学校暑期维修改造1标段工程发包人为合肥经济技术开发区重点工程建设管理局，承包人为国煜公司，建设工程施工合同系由合肥经济技术开发区重点工程建设管理局与国煜公司签订，即使在转包和分包后美亚公司也并非是承包整个学校的工程施工，其承揽的仅仅是168新桥学校的加固工程，根据最高人民法院《民事案件案由规定》可知，美亚公司与许增德的合同关系应当是加工承揽合同或者买卖合同，而非建设工程施工合同。因此，一审法院适用法律错误。2、美亚公司并不符合司法解释中规定的“实际施工人”条件，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，结合《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》可知，“实际施工人”是指没有资质但实际完成建设工程施工合同中约定的工程建设内容的主体。结合本案，美亚公司仅是承揽施工了一所学校的加固工程且资质符合，其既非借用国煜公司资质施工，也非实际完成了建设工程施工合同中约定的工程施工，故美亚公司并非“实际施工人”，实际施工人系蒋守国。3、国煜公司并非发包人，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，结合中华人民共和国住建部发布的《建设工程施工合同》范本可以得出，建设工程施工合同中的发包人仅指建设单位，国煜公司并非发包人，更不是美亚公司与许增德合同中对应的发包人，一审法院同时认定***、蒋守国以及国煜公司均为发包人，显然错误。4、本案并非是拖欠劳务分包工程款所引起的拖欠农民工工资纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二条裁判。《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中明确指出：建设工程司法解释第二十六条第一款规定，要严守合同相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。本案是许增德与美亚公司之间因加固改造合同引起的纠纷，欠付的主要是材料款，并非是拖欠劳务分包工程款所引起的拖欠农民工工资纠纷，故美亚公司不能突破合同相对性原则，要求国煜公司承担责任，一审判决适用法律误。5、单就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用条件看，缺乏必要前提，一审法院适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的进一步细化和改动，即在判决发包人在欠付建设工程价范围内对实际施工人承担责任之前，必领确定谁是实际施工人，谁是发包人以及发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中一审法院对实际施工人，发包人认定结误，且尚未查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，显然错误。

二、许增德与美亚公司签订的合同合法有效，国煜公司并非合同当事人，一审法院扩大适用司法解释，层层突破合同相对性，判决国煜公司承担责任，明显违背了司法解释的本意。1、美亚公司的合同相对人是许增德，国煜公司从未参与相关合同事宜，与许增德、美亚公司也未有过接触，许增德的行为既不属职务行为，也不属于表见代理，美亚公司对国煜公司不具备民法上合理期待的善意，国煜公司不应对其承担责任。2、一审法院层层突破合同相对性原则，判决国煜公司承担责任，该判决明显与司法解释相悖，属于错误的扩大适用解释。

美亚公司辩称：关于一审法院在审理中确已查明涉案工程分包关系，由国煜公司分包给蒋守国，蒋守国分包给***，***的工程现场负责人许增德分包给美亚公司。本案中国煜公司是工程总包，对工程承担安全管理责任，国煜公司的分包行为适用司法解释二第26条第2款，美亚公司建设的项目隶属大合同的一部分，国煜公司以各种理由拖欠工程款及农民工工资，请求驳回国煜公司的上诉请求，一审判决正确，应予以维持。

许增德辩称，同意美亚公司答辩意见。许增德与***之间的合同和账单真实性不予认可，许增德是帮***打工的。

***辩称，对国煜公司的上诉请求没有异议。1、一审法院查明和认定事实错误，美亚公司案系加工承揽合同纠纷，该合同有严格的合同相对性，许增德是美亚公司案涉合同的相对方。一审认定为建设工程施工合同纠纷，法律关系认定错误。一审已查明美亚公司从许增德处承接了案涉工程的门窗加工，美亚公司系承揽合同纠纷。2、一审适用法律错误，一审突破合同相对性，适用司法解释二第26条，理由同国煜公司的上诉理由。另美亚公司案的纠纷系许增德和美亚公司之间，不排除美亚公司和许增德恶意串通，损害国煜公司和***合法权益的可能。因美亚公司和许增德的合同和结算并未经过***和国煜公司的确认，许增德自行签订的合同及和美亚公司的结算应由其个人承担。许增德并非***的受委托人，也不是给***打工的。

蒋守国未发表书面意见。

***上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6769号民事判决第二项，并依法改判驳回美亚公司对国煜公司的一审诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由美亚公司承担。

事实与理由：一、案涉工程承包合同系美亚公司与许增德签订，***作为非法转包人，与美亚公司并不存在合同关系。一审法院判决***对欠付美亚公司工程款及利息承担支付责任缺乏明确的法律依据。案涉工程承包合同系美亚公司与许增德签订，实际履行中美亚公司也是按照许增德的要求进行施工，相关的费用也是由许增德向其支付，根据合同相对性，应当由许增德承担付款责任。二、***从蒋守国处承包案涉工程并将案涉工程转包给许增德，工程价款暂定价为3700000元，***仅收到工程款2970000元，且已支付给许增德329783元，自行垫付了259783元，一审法院判决要求***对欠付美亚公司工程款及利息承担支付责任缺乏事实依据，对***明显不公。

美亚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中国煜公司是工程总包，对工程承担安全管理责任，国煜公司的分包行为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，美亚公司建设的项目隶属大合同的一部分，美亚公司在该项目工程中保质保量完成工程量。国煜公司以各种理由拖欠工程款及农民工工资，于情于法均不当。当时是***找美亚公司干活的，不是许增德，结算也是和***结算的，许增德是以现场负责人的身份出现的。美亚公司与许增德签订的合同，是美亚公司先签，然后交给***的。一审证据也能证明结算单都是***签字的，结算的工程款也是由***支付的。

国煜公司辩称，1、针对本案的案由，应当以实际的合同约定内容和履行情况来确定，应符合案由规定。一审法院认定案由明显错误。2、一审法院层层突破合同相对性没有法律依据，即使适用司法解释26条第二款，也应当确定发包人、转包人、实际施工人，以及要查明发包人欠付转包人或违法分包人的数额，如此才能适用。而上述证据的举证责任在于美亚公司，一审法院对上述内容均未查明。

许增德辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中国煜公司是工程总包，对工程承担安全管理责任，国煜公司的分包行为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，美亚公司建设的项目隶属大合同的一部分，美亚公司在该项目工程中保质保量完成工程量。国煜公司以各种理由拖欠工程款及农民工工资，当时是***找美亚公司干活的，不是许增德，结算也是和***结算的，许增德是以现场负责人的身份出现的。美亚公司与许增德签订的合同，是美亚公司先签，然后交给***的。一审证据也能证明结算单都是***签字的，结算的工程款也是由***支付的。与美亚公司的协议是***让许增德签字的，***对合同均知晓，由***支付首付款后，美亚公司才开始生产。工程决算单上有***的签字，许增德是以项目经理和现场负责人的身份签字。

蒋守国未发表书面意见。

美亚公司向一审法院起诉请求：1、判令国煜公司、许增德、***、蒋守国立即支付美亚公司工程款52724元，滞纳金142290元（从2018年8月10日起至2019年5月10日止，计270天，以52724元为基数乘以每天1%）合计人民币195010元；2、本案诉讼费由国煜公司、许增德、***、蒋守国承担。

一审法院认定事实：国煜公司承建2018年区属学校维修改造1标段工程后将工程转包给无施工资质的蒋守国进行建设，蒋守国将上述工程部分（新桥一六八、玫瑰园一六八、长岗东芝希望小学、新桥幼儿园）分包给无施工资质的***进行施工建设，***与许增德签订工程项目转包协议书再次将工程转包给许增德进行施工建设，2018年7月26日美亚公司与许增德签订工程承包合同，约定由美亚公司进行合肥市一六八新桥学校加固改造工程，工程工期为2018年7月29日至2018年8月5日，合同约定工程总价为65526元，最后结算按现场实际发生工程量结算，同时约定合同签订后甲方（即许增德）付预估总工程款的50%（33000元），工程完工并通过验收后，甲方于三日内一次性付清所有工程款，如延误一天按合同总额的1%付罚款并承担相应责任，合同签订后被告支付了30000元款项，剩余款项至今未付。

一审法院认为，许增德将工程分包给美亚公司施工，美亚公司具有相应的经营资质，双方形成的建设工程施工合同合法有效，许增德应当按照合同约定支付工程价款；国煜公司、蒋守国、***作为违法转包人及违法分包人应当在欠付工程款范围内对美亚公司即本案实际施工人承担给付责任；关于许增德提出的其系***雇佣员工问题，因其未提供证据予以证明，且其与***签订了转包合同，且无任何证据证明该合同系虚假意思表示，该意见一审法院不予采纳。关于美亚公司主张的欠款数额问题，美亚公司在本案中提供案外人胡荣平签字的工程量计算单，但无法证明胡荣平系在许增德授权之下与美亚公司进行对账，同时亦未形成明确的工程价款数额，美亚公司提供的决算单皆系单方制作，故一审法院仍按照合同约定确定工程价款及欠款数额为35526元。美亚公司主张的滞纳金问题，该项诉求属于违约金范围，合同约定的违约金计算标准过高，一审法院按照本地经济发展情况适当予以降低为按每月1%予以计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、许增德于本判决生效之日起十日内支付美亚公司工程款合计35526元，并支付自2018年8月10日起以35526元为基数按照月息1%标准计算至款清时止；二、国煜公司、蒋守国、***在欠付工程款范围内承担向美亚公司支付上述第一项判决内费用的责任；三、驳回美亚公司其他诉讼请求。案件受理费4200元，由许增德负担。

二审中，国煜公司提交工程款结算确认函一份，拟证明2018区属学校暑期维修改造1标段工程款已经全部结清，国煜公司收到的款项已经全部付给蒋守国。***对该证据三性均无异议；美亚公司、许增德质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议。该证据仅能证明国煜公司与蒋守国之间的财务状况，与本案没有直接关系。对一审判决认定而为各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。

本院认为，根据法律规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，蒋守国没有提出上诉，视为其认可一审判决。本案二审争议焦点为国煜公司、***是否应当承担支付美亚公司工程欠款的责任。许增德将案涉工程分包给美亚公司并订立《工程承包合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。美亚公司完成了案涉工程并交付使用，有权按合同约定主张欠付工程款。根据合同相对性原则，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力，故本案承担支付工程欠款的责任主体应当是合同相对人许增德。美亚公司要求国煜公司、***共同承担支付责任，但在合同中没有对此作出约定，我国现行法律亦没有此规定，美亚公司的该项诉讼请求突破了合同相对性原则，缺乏法律依据，本院不予支持，故应由许增德、蒋守国向美亚公司承担工程欠款支付责任。

综上所述，国煜公司、***的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6769号民事判决第一项，即：许增德于本判决生效之日起十日内支付安徽省美亚锚固有限责任公司工程款合计35526元，并支付自2018年8月10日起以35526元为基数按照月息1%标准计算至款清时止；

二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6769号民事判决第二项、第三项；

三、蒋守国在欠付工程款范围内承担向安徽省美亚锚固有限责任公司支付上述第一项判决内费用的责任；

四、驳回安徽省美亚锚固有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件4200元，二审案件受理费8400元，均由许增德负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆建群

审判员　　沈　静

审判员　　王　莉

二〇二〇年九月四日

法官助理陈思

书记员陈晓妹

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。