中城建第二十六工程局有限公司、安徽家庆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖18民终552号

上诉人（原审被告）：中城建第二十六工程局有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区蔡甸街汉阳大街2363-3号。

法定代表人：李天津，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴成铭，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：安徽家庆建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区双七路中兴西湖花园12幢103室。

法定代表人：韦家庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁溧，安徽晟成律师事务所律师。

原审被告：安徽中芬能源科技有限公司，住所地安徽省宣城市宣城经济技术开发区管委会。

法定代表人：李春萱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许章勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘正保，男，该公司员工。

上诉人中城建第二十六工程局有限公司（以下简称中城建公司）因与被上诉人安徽家庆建设工程有限公司（以下简称家庆公司）及原审被告安徽中芬能源科技有限公司（以下简称中芬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。当事人在诉讼中申请给予和解期限，本院予以准许；和解期间双方未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。

中城建公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回家庆公司一审全部诉讼请求;2.判令家庆公司返还代付农民工工资189万元并支付施工违约金200万元。事实与理由：中城建公司于2018年7月30日与家庆公司签订宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同，该合同合法有效。本案系家庆公司未按照合同约定履行自身义务，其保留向家庆公司追索违约损失的权利。其一，家庆公司未按约定每月结算实际发生的工程量，自2018年7月进场施工至停工之日从未向项目部提交任何工程结算的资料。其二，在合同约定工期内，家庆公司自进场施工至停工上访期间未完成总合同工程量。其三，家庆公司在施工过程中存在质量问题造成中城建公司在另案中被案外人宣城市宣燃天然气公司诉讼。其四，家庆公司未处理好农民工工资发放工作，在施工不到3个月的时间内多次发生民工停工及群体上访事件。其后，中城建公司员工吴成铭在未得到公司合法授权的情况下与家庆公司员工夏传明签订了复工协议，当时未加盖双方公司印章。其后，家庆公司补盖了家庆公司印章,私盖了中城建公司项目部资料章,且未将该协议交给中城建公司，故该协议不成立，不能作为案涉工程结算依据。其五，因家庆公司多次违法停工及上访，最终在宣城市人力资源和社会保障局（以下简称宣城市人社局）主持下由中城建公司代付农民工工资189万元、中芬公司代付农民工工资70万元。但家庆公司在收到农民工工资后仍停工致该项目烂尾，故家庆公司应退回该垫付款189万元。其六，家庆公司垫付的15万元青苗费,已经由中城建公司员工李兆波以个人名义转给家庆公司员工夏传明，该款已经付清。

家庆公司辩称，1.中城建公司在收到一审判决后未在法定期限内交纳上诉费，其超期交纳上诉费，严重违反民事诉讼法等程序规定。2.从双方提交的证据来看，合同签订后，中城建公司除支付农民工工资外，工程款分文未付，违约方系中城建公司。3.双方虽签订复工协议，但中城建公司未按约支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。中城建公司在另案中亦曾述称业主单位不付工程款的问题。3.家庆公司应否返还农民工工资189万及承担违约金200万问题，因中城建公司未提起反诉，该上诉请求不应在本案二审审理，中城建公司应另行起诉。4.双方的工程量清楚明确。家庆公司提交的“工程量确认单”以及“工程量计算表”经过双方现场负责人签字并加盖公司项目部印章进行确认。此外，2018年11月26日的复工协议明确已完成工程量价款为600万元，其中包括劳务费259万。后经宣城市人社局介入，中城建公司代付了259万的工人工资，下欠341万元工程款未支付。5.关于复工协议效力问题。吴成铭系中城建公司员工，持该公司特别授权委托书签订了案涉分包合同。从证据来看，案涉工程的启动到后期负责及后来与中芬公司纠纷等，均由吴成铭持中城建公司授权委托书代表公司处理，足以说明吴成铭是涉案工程的现场公司代表，前期合作均是吴成铭出面处理代表中城建公司处理。复工协议签订后，中城建公司实际按照该协议履行了相应的付款义务（2019年2月1日，丙方汪小建、吕四训出具收条，认可收到中城建公司工人工资259万元，其中70万元系中芬公司代付），证明中城建公司对吴成铭签订协议行为进行了事后追认，该协议应认定合法有效。复工协议上加盖的项目部印章系中城建公司项目部经常使用的印章，足以表明复工协议系双方真实意思表示。6.关于15万的青苗费。中城建公司上诉请求中未专门提及该费用，故不在二审的审理范围之内。家庆公司在2018年8月23日垫付青苗费，但中城建公司未支付该费用，家庆公司现场负责人夏传明与李兆波、时瑞华等存在个人间的借贷关系，李兆波转账的15万元与青苗费无关，不能证明中城建公司已经付清该垫付款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中芬公司述称，中芬公司不欠付中城建公司工程款，亦无给付家庆公司工程款的义务，本案并不具备突破合同相对性的条件。原判决认定中芬公司在本案中不承担责任正确。关于中城建公司的上诉请求能否成立，请求二审法院依法裁判。

家庆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中城建公司立即支付工程款3410000元及自2018年11月26日起按月利率2%至付清之日止的利息（其中自2018年11月26日起至起诉之日止的利息为545600元）；2.判令中城建公司返还垫付的项目占地树木赔偿款150000元及自2018年8月23日起按月利率2%计算利息至本清息止（其中自2018年8月23日起至起诉之日利息为33000元）；3.判令中城建公司支付已结算工程量管理费90万元及自2018年11月26日起按月利率2%至付清之日止的利息（其中自2018年11月26日起至起诉之日止利息为144000元）；4.判令中芬公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任。一审中，家庆公司增加诉讼请求：解除家庆公司与中城建公司在2018年7月30日签订的《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》。

一审法院认定事实：2018年6月16日，中城建公司（承包人）与中芬公司（发包人）签订《宣城市工业园区集中供热工程建筑、安装施工总承包补充合同》，约定中城建公司承接宣城市工业园区集中供热工程建筑、安装施工总承包工程，合同由中城建公司的项目经理吴成铭在合同尾部“授权代表”处签字并加盖中城建公司公章。其中合同约定“……拆迁征地、补偿及绿化、部分道路恢复等费用不包含在总价，目前无法准确测算。在工程过程执行中，由发包方与承包方共同确认并由承包方先行垫付……”。2018年7月30日，中城建公司（甲方）与家庆公司（乙方）签订《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》，约定：家庆公司承建工程为工程第一标段100子项的全部、200子项的部分、300子项的部分及400子项的全部；第二标段200子项除第一标段以施工部分的剩余部分；第三标段300子项除第一标段以施工部分的剩余部分的土建分部工程；其中包含架空管道的混凝土支柱施工和地埋管道的土方开挖、混凝土垫层、回填及恢复项目交于施工；工程采用综合单价的计价方式，只计算分部分项工程费用中的人工费、材料费和机械费，以上结算价格增加15%作为家庆公司的管理费和利润，合同总价暂估约为2000万元，按每月发生的工程量结算。2018年8月23日，家庆公司向宣城市宣州区向阳街道向阳村村民委员会支付案涉工程占地及树木赔偿款15万元。后因工程款支付问题，2018年11月26日，中城建公司（甲方）、家庆公司（乙方）、案外人汪小建、吕四训（丙方）共同签订《复工协议》，协议约定“一、甲方系协议所涉工程施工总承包单位，乙方系从甲方处分包协议所涉工程，丙方系乙方承包工程中工程量劳务承包施工班组。二、乙方截止到2018年11月10日完成工程量价款600万元，其中包括丙方劳务费259万元，经三方协商后甲方自愿同意为乙方代付丙方劳务费140万元……。三、丙方剩余款项119万元由乙丙方签署《丙方已完成工程量剩余价款决算协议》，甲方在决算协议盖章确认并向丙方连带付款责任，如乙方支付该款项则甲方给予明确认可，甲方向乙方应付款数额应包括该部分款项（即119万元）；余款119万元乙方于2019年元月1日前支付给丙方，若乙方不能按时支付由甲方在2019年2月1日前代乙方足额支付给丙方。……八、甲方于2019年元月20日之前支付乙方200万元工程进度款，此款不包括甲方为乙方代付给丙方的劳务工资，若甲方未付给乙方该进度款则乙方有权停工并终止协议且有权向甲方主张以实际完成工程量价款为基数按月息2%标准计算自本协议签署之日至付清之日期间的银行利息”。一审中，依据家庆公司的申请，一审法院裁定冻结中城建公司411万元的银行存款。

一审法院认为，家庆公司与中城建公司签订施工合同，并按约定完成部分工程，后因工程款支付产生争议，双方签订复工协议，确定了家庆公司已完成的工程量价款并对工程款的支付进行约定，现中城建公司未按协议支付工程进度款，家庆公司有权依约终止协议并主张利息损失。双方确定家庆公司已完成工程量的价款为600万元，中城建公司已支付259万元，家庆公司主张解除双方于2018年7月30日签订的《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》并要求家庆公司支付余欠341万元工程款及自2018年11月26日起按月利率2%计算的利息至本清息止的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以支持。家庆公司与中城建公司约定“……拆迁征地、补偿及绿化、部分道路恢复等费用不包含在总价，目前无法准确测算。在工程过程执行中，由发包方与承包方共同确认并由承包方先行垫付……”，施工过程中，家庆公司垫付了案涉工程占地及树木赔偿款15万元，家庆公司主张中城建公司予以返还，应予以支持。但双方对垫资利息无约定，家庆公司现主张中城建公司支付垫资利息，无事实及法律依据，不予支持。关于家庆公司要求中城建公司支付已结算工程量的管理费90万元的诉讼请求。中城建公司与家庆公司签订的《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》中约定“工程采用综合单价的计价方式……只计算分部分项工程费用中的人工费、材料费和机械费……以上结算价格增加15%作为乙方的管理费和利润……”，中城建公司对该约定不持异议，根据《复工协议》，双方确认完成的工程量价款为600万元，相应的管理费和利润为90万元（600万元×15%），故对家庆公司主张中城建公司支付已结算工程量的管理费90万元，予以支持。但双方未就该费用欠付的利息作出约定，故家庆公司要求中城建公司支付利息的诉讼请求，不予支持。关于家庆公司要求中芬公司在欠付中城建公司工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求。家庆公司未举证证明中芬公司欠付中城建公司工程款及欠付的具体数额，故家庆公司要求中芬公司在欠付中城建公司工程款范围内承担连带给付责任，无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，第二十四条规定，判决：一、解除原告安徽家庆建设工程有限公司与被告中城建第二十六工程局有限公司于2018年7月30日签订的《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》；二、被告中城建第二十六工程局有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司工程款3410000元及逾期利息（自2018年11月26日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、被告中城建第二十六工程局有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司垫资款150000元；四、被告中城建第二十六工程局有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司已结算工程款的管理费900000元；五、驳回原告安徽家庆建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48078元，财产保全费5000元，合计53078元，由原告安徽家庆建设工程有限公司负担2000元，被告中城建第二十六工程局有限公司负担51078元。

本院二审期间，中城建公司围绕上诉请求向本院提举以下证据：1.《关于宣城市工业园区集中供热工程土建分包工程施工现场要求复工的告知函》、与夏传明的微信聊天记录，拟证明中城建公司在履行分包合同中因家庆公司违约停工依法告知其相关的事宜；2.工资表及银行电子回执，拟证明家庆公司违约行为，中城建公司提前支付工程款259万元；3.代付证明、汇款记录，拟证明中城建公司支付了夏传明青苗费15万元；4.复工协议、微信记录共5页，拟证明家庆公司一审提交的复工协议中第1页系伪造，该页有关600万元的内容双方约定为“约600万元”，而非“600万元”，资料专用章可能系他人偷盖。家庆公司、中芬公司均未提举新证据。本院组织各方当事人进行了质证。家庆公司对上述证据质证认为：1.对证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该告知函未送达家庆公司，家庆公司现场负责人夏传明亦未收到；2.对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，不能反映家庆公司违约；3.证据3中代付证明的真实性有异议，对付款凭证的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，夏传明与李兆波之间存在其他经济往来，结合一审中双方银行账户流水，可以证实李兆波转款15万元与青苗费无关；4.对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，微信聊天时间是2018年11月24日，而实际签订复工协议的时间是2018年11月26日，协商意见并非最终意见。中芬公司对上述证据质证认为：对中城建公司所举证据的“三性”均无异议，家庆公司在施工过程中确实是中断施工，其与中城建公司之间的工程款纠纷引发农民工上访等群体性事件，其后在协调复工过程中确实达成了复工协议，但所施工工程存在质量问题，没有验收亦未移交使用，复工协议中的工程款应为约600万元，是估算数值，没有进行严格的核算和结算。本院经审查认为，1.中城建公司所举证据1系其向家庆公司所发函件，但无相应送达该函件的证据予以印证，不能证明该函件已经送达家庆公司，故不予采信；2.证据2符合证据“三性”，对其陈述的证明目的与上述采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以认定；3.证据3中的代付证明无相应送达该证明的证据予以印证，故不予采信，汇款记录能够反映李兆波向夏传明转款15万元的事实，予以采信。4.证据4能够反映中城建公司工作人员吴成铭与家庆公司案涉项目现场负责人夏传明之间协商签订《复工协议》的过程，但该《复工协议》稿件内容仅有七条，而后续实际签订的《复工协议》有九条，且其中第八条与复工协议稿的第六条内容相比较而言，内容更为明确具体，故中城建公司仅以双方协商过程中形成的复工协议文稿，不能证明后续实际签订的《复工协议》第1页的内容系伪造，故仅对其证明目的与上述采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分予以采信，对其余证明目的不予采信。本院对原判决查明的案件事实予以确认。

二审另查明：1.《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》约定：工程进度款的支付方式按每月实际发生的工程量结算，中城建公司支付该月工程量结算造价的75%，月结算日为每月25日；待工程验收合格通过并移交，且承包人办理好归档手续和完整备案资料并经审计结束后付总价款的95%。家庆公司就已完成的工程量向中城建公司发送了《工程量签证单》，该签证单未明确对应价款，中城建公司宣城项目部签字确认，并加盖了中城建公司宣城项目部印章。上述工程量签证单上代表家庆公司的签字人均系夏传明。案争《复工协议》签订前，家庆公司的夏传明与中城建公司的吴成铭对协议内容进行了多次协商。2.2018年8月21日，中城建公司宣城项目部出具授权委托书，载明：就案涉中芬公司集中供热工程，因施工需占用土地及树木赔偿款15万元整，委托家庆公司代付，并列明了宣城市宣州区向阳村村民委员会的户名、账号、开户行。2018年8月23日，家庆公司向宣城市宣州区向阳村村民委员会转账支付了占地及青苗补偿款15万元，该款实际由夏传明支付。4.李兆波于2018年11月16日向夏传明转账支付15万元。关于该15万元，中城建公司主张为返还给夏传明的15万元青苗补偿费，家庆公司及夏传明均述称为系夏传明与李兆波之间其他经济往来。5.家庆公司工作人员夏传明出借给中城建工程宣城项目部时瑞华、李兆波3万元、28万元，合计31万元；李兆波除前述转账的15万元之外，于2018年10月29日、11月22日、11月23日、11月29日、12月11日向夏传明转账30万元、3万元、3万元、2万元、4000元，合计38.4万元。5.案涉工程现为停工状态。中芬公司于2018年12月24日向中城建公司明确要求解除中芬公司与中城建公司之间的建设工程施工合同。中芬公司与中城建公司就其二者之间的建设工程施工合同纠纷案件，现尚在一审法院审理中。6.中城建公司于2019年12月9日收到一审判决书，于12月20日向一审法院递交上诉状。一审法院于当日向其送达预交上诉费通知书，中城建公司于12月26日申请缓期15日交纳上诉费，本院予以准许。中城建公司于2020年1月10日缴纳了上诉费。

本院认为，中城建公司提起上诉后申请缓期15日缴费，本院予以准许后，其在准许缓交期限内预缴了上诉费，符合上诉的法律要件。本案二审争议焦点为：1.案涉土建专业分包合同应否解除；2.案涉《复工协议》能否作为认定中城建公司欠付工程款的定案依据；3.家庆公司主张中城建公司返还15万元青苗补偿款能否成立。

关于争议焦点1。当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方当事人在履行《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》中，协商确定中城建公司于2019年1月20日前支付200万元的付款义务，并约定如到期未付，家庆公司有权停工并终止协议。后中城建公司未按约履行付款义务，家庆公司据此主张解除案涉土建专业分包合同，符合双方约定。另，案涉工程的业主单位中芬公司亦向中城建公司提出解除建设工程施工合同，其二者之间的建设工程施工合同纠纷亦在诉讼中，故案涉土建专业分包合同实际上难以为继。在此情形下，中城建公司仍要求继续履行合同，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。

关于争议焦点2。合同解除后，对已完成的工程量价款，双方应予结算及支付。中城建公司上诉认为案涉《复工协议》不应作为定案依据的问题。经审查，其一，签订该《复工协议》的吴成铭系中城建公司员工，其具体负责案涉工程合同的签订和履行，且其与家庆公司就工程复工进行了协商，签订复工协议过程亦属真实，故其签字行为应为代表中城建公司的职务行为。至于其后该《复工协议》未加盖中城建公司印章，仅加盖项目部印章，系中城建公司自身内部管理问题，此节不影响该合同效力。其二，中城建公司二审所举证据虽能证明双方协商过程中，复工协议文稿中约定的已完成工程量价款系估算，但该项协商中的文稿未得到双方最终签字确认，根据双方后续实际签订的《复工协议》文本内容，该价款已确定为600万元。其三，关于中城建公司主张签订的《复工协议》第1页被更换及伪造等情况，因该签订的《复工协议》与协商中的复工协议文稿相比较而言，实际签订的《复工协议》条文款项增多，内容更加详实，且增多的条文款项在第2页亦有反映，故中城建公司主张其工作人员在第2页签字后第1页即被更换的上诉理由，缺乏事实根据，本院不予采信。综上，案涉《复工协议》明确家庆公司已完成工程量对应的价款为600万元，该价款系双方当事人协商一致的结果，应作为确定本案工程款的依据。扣除已付款259万元，中城建公司尚欠工程款为341万元，一审认定正确。中城建公司上诉认为家庆公司应退还已给付的工人工资189万元，无事实根据和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3。双方争议的关键在于中城建公司工作人员李兆波向家庆公司员工夏传明转账支付的15万元，能否认定为中城建公司返还给家庆公司的青苗补偿费。其一，从转款金额和时间分析，中城建公司的工作人员李兆波于2018年11月16日转给夏传明15万元，发生于家庆公司2018年8月23日实际垫付青苗补偿费时间之后，金额亦与该青苗补偿费15万元完全一致。其二，从夏传明借款和李兆波还款情况分析，夏传明出借的款项为3万元、28万元，合计31万元；李兆波于2018年10月29日、11月22日、11月23日、11月29日、12月11日转账给夏传明合计38.4万元，还款金额业已超过夏传明出借款项。且家庆公司未举证证明除上述31万元借款外还存在其他借款或代付款行为，结合案涉15万元青苗补偿款实际为夏传明支付的事实，故对李兆波2018年11月16日转账给夏传明的15万元认定为中城建公司返还的青苗补偿款。该款业已返还，故无需再行支付。

另，中城建公司上诉认为家庆公司支付施工违约金200万元，因其一审未提起反诉，故依法不属于二审审理范围，本院对此不作审查。

综上，中城建公司的上诉请求部分成立。原判决认定基本事实清楚，援引法律条文正确，二审根据补充证据查明中城建公司业已返还家庆公司垫付的青苗补偿款事实，据实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4577号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“一、解除原告安徽家庆建设工程有限公司与被告中城建第二十六工程局有限公司于2018年7月30日签订的《宣城市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》；二、被告中城建第二十六工程局有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司工程款3410000元及逾期利息（自2018年11月26日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；四、被告中城建第二十六工程局有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司已结算工程款的管理费900000元”。

二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4577号民事判决第三项、第五项，即：“三、被告中城建第二十六工程局有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司垫资款150000元；五、驳回原告安徽家庆建设工程有限公司其他诉讼请求”。

三、驳回被上诉人安徽家庆建设工程有限公司一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48078元，财产保全费5000元，合计53078元，由上诉人中城建第二十六工程局有限公司负担49729元，被上诉人安徽家庆建设工程有限公司负担3349元；二审案件受理费48078元，由上诉人中城建第二十六工程局有限公司负担45044元，被上诉人安徽家庆建设工程有限公司负担3034元。

本判决为终审判决。

审判长　程　瑛

审判员　陈前香

审判员　包　娟

二〇二〇年六月二十八日

法官助理冯忠山

书记员隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……