安徽家庆建设工程有限公司与中城建第二十六工程局有限公司、安徽中芬能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1802民初4577号

原告：安徽家庆建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区双七路中兴西湖花园12幢103室，统一社会信用代码91340100MA2N1BQK6B。

法定代表人：韦家庆，公司总经理。

委托诉讼代理人：夏传明，公司员工。

委托诉讼代理人：袁潥，安徽晟成律师事务所律师。

被告：中城建第二十六工程局有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街汉阳大街2363-3号，统一社会信用代码91420114747667575U。

法定代表人：李天津，公司董事长。

委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。

被告：安徽中芬能源科技有限公司，住所地安徽省宣城市宣城经济技术开发区管委会，统一社会信用代码91341800336789359E。

法定代表人：李春萱，公司董事长。

委托诉讼代理人：许章勇，公司员工。

原告安徽家庆建设工程有限公司（以下简称家庆公司）与被告中城建第二十六工程局有限公司（以下简称中城建公司）、安徽中芬能源科技有限公司（以下简称安徽中芬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告家庆公司的委托诉讼代理人夏传明、袁潥，被告中城建公司的委托诉讼代理人宋经传，被告安徽中芬公司的委托诉讼代理人许章勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

家庆公司向本院提出诉讼请求：1、判令中城建公司立即支付原告工程款3410000元及自2018年11月26日起按月利息2分计算利息至本清息止（其中自2018年11月26日起至起诉之日起利息为545600元）；2、判令中城建公司返还原告垫付的项目占地树木赔偿款150000元及自2018年8月23日起按月利息2分计算利息至本清息止（其中自2018年8月23日起至起诉之日起利息为33000元）；3、判令中城建公司支付原告已结算工程量的管理费900000元及自2018年11月26日起按月利息2分计算利息至本清息止（其中自2018年11月26日起至起诉之日起利息为144000元）；4、判令被告二在欠付工程价款范围内承担连带支付责任；5、二被告承担本案诉讼、保全费用。诉讼中，家庆公司增加一项诉请，要求解除原告与中城建公司在2018年7月30日签订的《宣城市工业园区集中供热建设项目的建设工程施工合同》。事实与理由：中城建公司系安徽中芬公司宣城市工业园区集中供热建设项目总承包方。2018年7月30日，双方签订了“宣城市工业园区集中供热建设项目”建设工程施工合同，合同约定：家庆公司承包范围为第一标段100子项的全部、200子项的部分、300子项的部分及400子项的全部；第二标段200子项除第一标段以施工部分的剩余部分；第三标段300子项除第一标段以施工部分的剩余部分的土建分部工程；其中包含架空管道的混凝土支柱施工和地埋管道的土方开挖、混凝土垫层、回填及恢复。合同总价暂估约为人民币2000万元。中城建公司支付给家庆公司该月工程量结算造价的70%工程款。合同签订后，根据中城建公司要求，家庆公司于7月10日进场施工，并将相关设备等前期工作布置到位，共花去措施费100余万元、规费30.6万元。由于中城建公司前期欠付项目征地苗木赔偿款，后要求家庆公司先期垫付该款项，家庆公司于2018年8月23日通过转账的方式为中城建公司垫付了宣州区向阳街道向阳村村民工程占地及苗木赔偿款150000元。2018年10月30日，在家庆公司依约完成100子项、400子项等工程施工后，因中城建公司资金问题拒不支付工程款导致无法继续施工。2018年11月26日，经协商，双方签订了复工协议，协议约定：前期家庆公司共完成工程量价款600万元，其中包括第三方劳务费259万元，2019年1月29日之前支付家庆公司200万元工程进度款，此款不包括为家庆公司代付的劳务工资，若未付该进度款则家庆公司有权停工并终止协议且有权主张以实际完成工程量价款为基数按月利率2%标准计算自本协议签署之日至付清之日期间的银行利息。该复工协议签订后，中城建公司并未履行且组织其他公司进场施工，导致家庆公司继续履行合同已无可能。后双方多次协商未果。

中城建公司辩称，1、双方之间在2018年7月30日签订的土建专业分包合同合法有效，双方之间应当严格履行该分包合同，根据合同第五条对工程进度款支付的相关约定，前期中城建公司已经按照每月实际发生的工程量支付了前期进度款，后期工程验收合格之后并且同时要完成办理好档案归档备案资料审计才能支付工程尾款，双方之间没有办理结算，因此家庆公司主张中城建公司支付工程款的诉请没有相应的合同约定和法律依据。2、中城建公司前期已经实际支付家庆公司工程款2824000元，故中城建公司不拖欠前期费用。3、中城建公司与安徽中芬公司也有诉讼案件在审，中城建公司已完成工程量1500余万元，而安徽中芬公司仅支付270万元。4、家庆公司主张的利息过高，根据相应法律解释，逾期付款情况下也应按同期银行贷款利率来支付利息。中城建公司认为应在工程总价鉴定之后或工程完成审计后再予以计算工程款，请法庭依法裁判。

安徽中芬公司辩称，从法律上看，家庆公司第四项诉请是没有事实和法律依据的，安徽中芬公司不是本案适格被告，理由是，本案是家庆公司与中城建公司间就2018年7月30日土建分包合同的履行发生的纠纷，根据合同相对性原则，安徽中芬公司没有承担该合同责任的义务。另，根据最高院施工合同纠纷司法解释的规定，只有存在非法转包、违法分包的施工方才是实际施工人，才有权突破合同相对性，继而向发包方提出在欠付工程款范围内承担连带责任的请求。具体详见司法解释（一）第二十六条，司法解释（二）第二十四与第二十五条。而就本案根据家庆公司所提供的证据，安徽中芬公司是发包方，中城建公司是承包方，而家庆公司是土建专业分包方，所以家庆公司不是司法解释中所称的实际施工人，继而无权向安徽中芬公司请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任。

从事实上看，就家庆公司与中城建公司间的合同继续履行情况，因为中城建公司屡次违约，安徽中芬公司于2019年2月18日向贵院提起诉讼并请求中城建公司返还工程款以及承担其他的违约责任，而且在2019年1月以前安徽中芬公司已经通过函件的形式通知中城建公司要求解除合同、退还工程款、承担违约责任以及解决家庆公司现场的务工人员的农民工工资事宜。因为家庆公司与中城建公司之间的纠纷导致现场的农民工多次从2018年12月至2019年1月到市政府和劳动监察大队要求解决农民工工资事宜，后最终在2019年1月底市政府委托公安局、劳动监察大队至武汉市安徽中芬公司所在地请求协助中城建公司支付农民工工资，后才有本案中家庆公司所提及的中城建公司付给家庆公司劳务费259万元的情况。

从法律程序上看，因为家庆公司对安徽中芬公司第三项诉请的前提应是安徽中芬公司在欠付中城建公司工程款范围内承担连带责任，而实际安徽中芬公司并不欠付中城建公司工程款，相反却因中城建公司的违约行为给安徽中芬公司造成了经济损失，安徽中芬公司已经向贵院提起诉讼。另，中城建公司也于2019年7月向贵院提起诉讼，所以就安徽中芬公司是否欠付中城建公司工程款，这一法律事实的认定要依赖于（2019）皖1802民初1192号案件的处理结果，因而本案与前述两案存在事实和法律上的牵连关系，故本案依法应中止审理。

当事人围绕诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院经审查认定如下：1、对家庆公司提举的营业执照复印件、法人身份证明复印件、法人身份证复印件企业登记信息复印件、《建筑工程施工合同》、工程量签证单、占地及树木赔偿款银行流水、收条复印件、授权委托书复印件、建筑安装施工总承包合同复印件、合同备案查询单复印件、宣城市劳动保障监察支队文件复印件的真实性、合法性、关联性予以认定；2、家庆公司提举的《复工协议》，由吴成铭在协议尾部“委托代理人”处签字，且双方均加盖宣城市工业园区集中供热工程资料专用章。虽家庆公司未提交证据证明协议签订时，吴成铭具有相应的代理权限，但吴成铭职务为中城建公司的项目经理，足以让家庆公司产生合理信赖，认定吴成铭是在代表公司履行职务行为，且协议签订后，中城建公司实际按照协议履行了相应的付款义务（2019年2月1日，丙方汪小建、吕四训出具收条，认可收到中城建公司工人工资259万元，其中70万元系安徽中芬公司代付），应视为对吴成铭签订该协议行为的事后追认，该协议应认定有效，对中城建公司具有约束力；3、家庆公司提举的回告函复印件、现场施工照片复印件，两被告对真实性持有异议，对该两份证据本院不予认定；4、家庆公司提举的诉讼保全担保金票据，开票企业为江苏荣飞诉讼保全担保有限公司，但其向本院申请财产保全的担保公司为天安财产保险股份有限公司，故该票据无本案无关联性，本院不予审查；5、中城建公司提举的银行流水，家庆公司持有异议，认为均是案外人李兆波与夏传明间个人经济往来与本案无关联性，夏传明亦认可系其与李兆波间的个人经济往来，中城建公司亦无其他主持佐证系支付给家庆公司的工程款，故本院对银行流水的关联性及证明效力不予认定；6、中城建公司提举的宣州区农村集体经济组织统一收据，中城建公司及安徽中芬公司对真实性均不持异议，但中城建公司无其他证据佐证该笔赔偿款与家庆公司提举的占地及树木赔偿款银行流水中载明的赔偿款系同一笔及实际付款人系中城建公司，故本院对该份证据的关联性及证明效力不予认定；7、中城建公司提举的给予吴成铭2018年6月13日-7月13日期间的授权委托书，家庆公司及安徽中芬公司对真实性均不持异议，本院审查后对真实性、合法性、关联性予以认定；8、安徽中芬公司提举的2018年11月3日工业园区供暖决算清单，家庆公司及中城建公司对真实性不持异议，本院审查后对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定；9、安徽中芬公司提举的（2019）皖1802民初1192号案件传票、民事起诉状、证据备忘录，本院对真实性予以认定，但系中城建公司与安徽中芬公司间因合同履行及工程款产生的争议，与本案无关联，本院不予审查。

本院经审理认定事实如下：2018年6月16日，中城建公司（承包人）与安徽中芬公司（发包人）签订《宣城市工业园区集中供热工程建筑、安装施工总承包补充合同》，承接了宣城市工业园区集中供热工程建筑、安装施工总承包工程，合同由中城建公司的项目经理吴成铭在合同尾部“授权代表”处签字并加盖中城建公司公章。其中合同约定“……拆迁征地、补偿及绿化、部分道路恢复等费用不包含在总价，目前无法准确测算。在工程过程执行中，由发包方与承包方共同确认并由承包方先行垫付……”。2018年7月30日，中城建公司（甲方）与家庆公司（乙方）签订《宣地市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》，将工程第一标段100子项的全部、200子项的部分、300子项的部分及400子项的全部；第二标段200子项除第一标段以施工部分的剩余部分；第三标段300子项除第一标段以施工部分的剩余部分的土建分部工程；其中包含架空管道的混凝土支柱施工和地埋管道的土方开挖、混凝土垫层、回填及恢复项目交于家庆公司施工。合同约定“工程采用综合单价的计价方式……只计算分部分项工程费用中的人工费、材料费和机械费……以上结算价格增加15%作为乙方的管理费和利润……合同总价暂估约为人民币2000万元……按每月发生的工程量结算……”。2018年8月23日，家庆公司向宣城市宣州区向阳街道向阳村村民委员会支付案涉工程占地及树木赔偿款150000元。后因工程款支付问题，2018年11月26日，中城建公司（甲方）、家庆公司（乙方）、案外人汪小建、吕四训（丙方）共同签订《复工协议》，协议约定“一、甲方系协议所涉工程施工总承包单位，乙方系从甲方处分包协议所涉工程，丙方系乙方承包工程中工程量劳务承包施工班组。二、乙方截止到2018年11月10日完成工程量价款600万元，其中包括丙方劳务费259万元，经三方协商后甲方自愿同意为乙方代付丙方劳务费140万元……。三、丙方剩余款项119万元由乙丙方签署《丙方已完成工程量剩余价款决算协议》，甲方在决算协议盖章确认并向丙方连带付款责任，如乙方支付该款项则则甲方给予明确认可，甲方向乙方应付款数额应包括该部分款项（即119万元）；余款119万元乙方于2019年元月1日前支付给丙方，若乙方不能按时支付由甲方在2019年2月1日前代乙方足额支付给丙方。……八、甲方于2019年元月20日之前支付乙方200万元工程进度款，此款不包括甲方为乙方代付给丙方的劳务工资，若甲方未付给乙方该进度款则乙方有权停工并终止协议且有权向甲方主张以实际完成工程量价款为基数按月息2%标准计算自本协议签署之日至付清之日期间的银行利息”。

诉讼中，依据家庆公司的申请，本院依法裁定冻结了中城建公司4110000元的银行存款。

本院认为，家庆公司与中城建公司签订施工合同，并按约定完成部分工程，后因工程款支付产生争议，双方签订复工协议，确定了家庆公司已完成的工程量价款并对工程款的支付进行约定，现中城建公司未按协议支付工程进度款，家庆公司有权依约终止协议并主张利息损失。双方确定家庆公司已完成的工程量价款为600万元，中城建公司已支付259万元，家庆公司主张解除双方于2018年7月30日签订的《宣地市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》并要求家庆公司支付余欠341万元工程款及自2018年11月26日起按月利率2%计算的利息至本清息止的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。家庆公司与中城建公司约定“……拆迁征地、补偿及绿化、部分道路恢复等费用不包含在总价，目前无法准确测算。在工程过程执行中，由发包方与承包方共同确认并由承包方先行垫付……”，施工过程中，中城建公司要求家庆公司垫付案涉工程占地及树木赔偿款150000元，现家庆公司主张中城建公司予以返还，具有事实及法律依据，予以支持。但双方对垫资利息无约定，家庆公司现主张中城建公司支付垫资利息，无事实及法律依据，本院不予支持。关于家庆公司要求中城建公司支付已结算工程量的管理费90万元的诉讼请求。中城建公司与家庆公司签订的《宣地市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》中约定“工程采用综合单价的计价方式……只计算分部分项工程费用中的人工费、材料费和机械费……以上结算价格增加15%作为乙方的管理费和利润……”，庭审中，中城建公司对该约定不持异议，根据本院认定的《复工协议》，双方确认完成的工程量价款为600万元，相应的管理费和利润为90万元（600万元×15%），故对家庆公司主张中城建公司支付已结算工程量的管理费90万元，本院予认支持。但双方未就该费用欠付的利息作出约定，故家庆公司要求中城建公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。关于家庆公司要求安徽中芬公司在欠付中城建公司工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求。家庆公司未举证证明安徽中芬公司欠付中城建公司工程款及欠付的具体数额，故家庆公司要求安徽中芬公司在欠付中城建公司工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，第二十四条之规定，判决如下：

一、解除原告安徽家庆建设工程有限公司与被告中城建第二十六工程局有限公司于2018年7月30日签订的《宣地市工业园区集中供热建设项目土建专业分包合同》；

二、被告中城建第二十六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司工程款3410000元及逾期利息（自2018年11月26日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；

三、被告中城建第二十六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司垫资款150000元；

四、被告中城建第二十六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽家庆建设工程有限公司已结算工程款的管理费900000元；

五、驳回原告安徽家庆建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费48078元，财产保全费5000元，合计53078元，由原告安徽家庆建设工程有限公司负担2000元，被告中城建第二十六工程局有限公司负担51078元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　张　蓓

人民陪审员　　王明瑛

人民陪审员　　钟祥珠

二〇一九年十二月四日

书　记　员　　胡雅慧

附：法律法规

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。