祥国集团有限公司
祥国集团有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终988号
上诉人（原审原告）：祥国集团有限公司，住所地***南昌市东湖区福州路28号。
法定代表人：胡祥国，总经理。
委托诉讼代理人：李亮、熊呈蓬，南昌市百花法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月22日出生，汉族，湖南省人，住湖南省。
委托诉讼代理人：傅华清，女，1967年8月30日出生，住湖南省，系***之妻。
委托诉讼代理人：刘志平，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾光辉，男，1963年1月28日出生，汉族，湖南省人，户籍地湖南省，现住湖南省。
上诉人祥国集团有限公司（以下简称“祥国集团”）因与被上诉人***、曾光辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院作出的（2017）湘0381民初2***3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
祥国集团上诉请求：原审判决程序违法、适用标准错误、事实不清、审查不明、判决不明，导致我方承担不必要的民事责任，请求二审法院依法发回重审。理由如下：一、原审程序违法，应当发回重审。本案两份《司法鉴定意见书》均依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出，均认定***工伤八级，既然认定为工伤，那么本案应适用劳动仲裁前置。原审依据司法鉴定认定的工伤致残作出判决，程序违法，属越权审理，应发回重审；二、原审适用评残标准错误，导致判决不公。本案是提供劳务者受害责任纠纷，系一般损害赔偿，确认伤残评定标准应参照《人体损害评残标准》，而本案两份《司法鉴定意见书》的依据均为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，所适用的评残标准不一样，等级也不一样，原审依据该两份司法鉴定书和***的认定，综合评定按九级伤残计算赔偿损失，明显错误；三、原审判决事实不清，显失公平。***自身有重大过错，既没有有效的高空作业证，又在违规操作时不系保险带，是造成本次损害事故发生的主要原因，我方在一审时已经提供相关证据，而原审判决审查不明，孤意判定***承担10%的责任，显失公平；四、原审判定我方与曾光辉承担连带责任，而没有细分各自应当承担的赔偿比例，且我方在代垫或代执行了赔偿款后，是否有权向曾光辉主张追偿权，在判决书中均未体现，属于判决不明。
***答辩称：原审判决程序合法、适用法律正确、事实清楚、判决公平合理，请求驳回祥国集团的上诉请求。
曾光辉答辩称：一、***作为技术工作人员，根本没有安全意识，他是在铁塔组好后，去带防霜罩，把安全带的受力勾勾错了部位，又没有打双保险绳，才摔下来的，应负全部的责任，以上事实有现场负责人刘日光和邓国春可以证明；二、我和祥国集团确实有协议，但是祥国集团没有与我进行工程款结算，还欠我几十万元。请求法院按实际情况判决。
***向一审法院起诉请求：一、依法判令曾光辉、祥国集团有限公司连带赔偿***损失294430元；二、依法判令曾光辉、祥国集团有限公司承担本案诉讼费用。
原审判决认定：2016年8月10日，祥国集团（原名***祥泰电力建设有限公司）与曾光辉签订了一份《项目施工劳务协作协议》，将承包的“奉新县上富变35KV线路送出工程”的劳务分包给曾光辉，同日，双方还签订了《三项工程施工安全生产许可协议书》。曾光辉没有相关的劳务承包资质。2016年11月14日，曾光辉聘请***至该工地做技术工，约定工资为350元/天。2016年11月29日上午，***在高空作业过程中不慎从18米左右高的铁塔上坠落，当即送至奉新县人民医院抢救，当日被转送至***人民医院抢救治疗20天，后又被转院至中南大学湘雅医院住院治疗50天。***之伤经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定为八级伤残，祥国集团申请重新鉴定，湖南融城司法鉴定中心重新鉴定为职工工伤八级伤残。后***表示同意按九级伤残认定。该事故给***造成如下损失：残疾赔偿金43972元（2016年—2017年度农村居民人均可支配收入10993×20%×20）、精神抚慰金10000元、医药费322978.01元、取内固定费15000元、法医鉴定费800元、营养费33000元、护理费37487元【居民服务、修理和其他服务业42494元÷365×（住院70天×2+出院后康复182天）】、误工费42252元【电力、燃气及水的生产和供应***198元÷365×（住院70天+出院后康复182天）】、交通费酌情计算为5000元、住院期间伙食补助费7000元（100元×70）、转院车费4800元，共计损失522289.01元。***受伤后，祥国集团已为***垫付了费用331778.01元（包括家属生活费3000元、转院车费5800元、全部医疗费322978.01元）。
原审判决认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间的劳务关系，……提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案曾光辉作为接受劳务的一方，***作为提供劳务的一方，***因劳务受到损害，***没有明显和重大的过错，曾光辉在接受劳务过程中对***高空作业资格审查不严，同时在施工过程中缺乏对安全生产的严格管理，应当对***的损害承担赔偿责任，祥国集团作为工程的承包人，将该工程劳务分包给没有资质和安全生产条件的个人，应当与曾光辉承担连带赔偿责任。***在劳务过程中，对自己的人身安全未尽到足够的注意义务，致使自己受到损害，应对损害后果自负部分责任，根据本案实际情况，本院酌情认定***自负10%的责任。祥国集团和曾光辉认为***应负主要责任的答辩意见没有证据证实，本院不予认可。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款、第十七条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、由曾光辉赔偿***残疾赔偿金、精神抚慰金、医药费、取内固定费、鉴定费、营养费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费等损失共计470060.11元，由祥国集团有限公司承担连带赔偿责任（注：祥国集团有限公司已为***垫付各项费用共计331178.01元，列抵祥国集团和曾光辉应付***的赔偿款后，祥国集团和曾光辉还应支付***138882.1元）；二、驳回***的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1570元，减半收取785元，由***负担285元，由曾光辉负担500元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是：一、一审判决认定***的损伤构成九级伤残是否正确，本案是否需经劳动仲裁前置程序；二、一审判决责任划分比例是否恰当；三、一审判决祥国集团承担连带赔偿责任是否正确。
关于焦点一、本案***为曾光辉聘请的雇员，***受伤，按现行规定应适用《人体损伤程度分级》进行鉴定。本案中，湘潭市龙城司法鉴定所作出的龙城司法鉴定所[2017]临鉴字第364号司法鉴定意见书（鉴定意见为“***的损伤属捌级残”）及湖南融城司法鉴定中心作出的潭融城司鉴中心[2018]临鉴字第226号司法鉴定意见书（鉴定意见为“构成职工工伤八级伤残”）均参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出结论，确实不宜作为本案定案证据使用。但在一审中，重新鉴定结果出来后，承办法官向双方当事人进行了告知说明，最终***表示同意按照九级伤残认定。鉴于本案已进行两次司法鉴定，结果均为八级伤残，且***自愿按司法鉴定意见降一级，一审最终认定***的损伤构成九级伤残，并无不当。因***为曾光辉聘请的雇员，双方不存在劳动关系，***受伤并非工伤，本案为提供劳务者受害责任纠纷，不适用劳动仲裁前置程序。故祥国集团上诉提出的“原审程序违法、应适用劳动仲裁前置”的意见，本院不予支持。
关于焦点二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***从事的高空作业属于特种作业，必须持证上岗。而***没有高空作业的相关证件，仍从事高空作业，且未正确采取安全防护措施，置自己的安危于不顾，是造成此次事故发生的原因之一。曾光辉作为接受劳务的一方，对***的高空作业资质及安全生产条件审查不严，且在施工过程中缺乏对安全生产的严格标准化管理，对此次事故的发生亦存在不可推卸的责任。一审认为“***在劳务过程中，对自己的人身安全未尽到足够的注意义务，致使自己受到损害，应对损害后果自负部分责任”，并认定***自负10%的责任，责任划分比例不恰当，本院现将责任划分比例调整为***自负20%、曾光辉负80%（***总损失522289.01元，***自负104457.8元，曾光辉负417831.21元）。
关于焦点三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。祥国集团作为工程的承包人，将该工程劳务分包给没有资质和安全生产条件的曾光辉，按照上述规定，祥国集团应当与曾光辉承担连带赔偿责任。至于祥国集团上诉提到的“与曾光辉各自应当承担的赔偿比例”以及“是否有权向曾光辉主张追偿权”的问题，祥国集团与曾光辉可按双方签订的协议约定处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、但部分处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初2***3号民事判决；
二、由曾光辉、祥国集团有限公司连带赔偿***残疾赔偿金、精神抚慰金、医药费、取内固定费、鉴定费、营养费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费等损失共计417831.2元，（注：祥国集团有限公司已为***垫付各项费用共计331178.01元，列抵曾光辉和祥国集团应付***的赔偿款后，曾光辉、祥国集团还应支付***86653.2元）。
上述给付内容，限本判决生效之日起七日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1570元，减半收取785元，由***负担416元，由曾光辉、祥国集团有限公司共同负担369元。二审案件受理费1570元，由曾光辉、祥国集团有限公司共同负担1256元，***负担314元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 刘东妮
审 判 员 陶 玲
审 判 员 赵 倩
二〇一八年九月二十八日
代理书记员 许玉婵
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
