新疆北山羊建设工程有限公司、新疆***通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终539号 上诉人（原审原告）：新疆北山羊建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）苏州东街568号金邦（公寓）大厦1栋1902室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆***通建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区水塔山街8号。 法定代表人：印新华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审被告：印新华，男，1964年2月15日出生，新疆***通建设工程有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁齐市天山区。 原审被告：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 原审被告：新疆信息工程学校，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路248号。 法定代表人：***，该学校校长。 委托诉讼代理人：**，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人新疆北山羊建设工程有限公司（以下简称北山羊公司）与上诉人新疆***通建设工程有限公司（以下简称***通公司）、原审被告印新华、中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称新疆建工集团）、新疆信息工程学校因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭于2022年3月23日开庭进行了审理。上诉人北山羊公司的委托诉讼代理人**，上诉人***通公司的法定代表人印新华及其委托诉讼代理人***，原审被告新疆建工集团的委托诉讼代理人***，新疆信息工程学校的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北山羊公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判***通公司支付工程款3，452，868.66元；2．撤销一审判决第二项，改判***通公司支付利息328，022.52元；3．撤销一审判决第三项，改判***通公司支付鉴定费60，953元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据采信有误。新疆天健建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定补充意见书中，不可确定部分造价鉴定结论工程造价依据是***通公司提供的2017年6月6日的工程量确认单，***通公司认为该部分工程量由其施工，从而导致双方产生争议，鉴定机构将该工程量确认单上的项目作为有争议部分，有待法院根据双方举证来确认具体是谁施工。一审法院对该确认单真实性予以确定且将该确认单作为认定事实的根据，将鉴定机构所列的争议部分全部认定为***通公司施工明显错误。理由如下：1．该确认单盖有信息工程学校、监理公司、新疆建工集团的公章，但这三个单位没有任何人签名。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据，2017年6月6日的工程量确认单不符合单位出具证明材料的规定，不能作为认定事实的根据。2．该工程量确认单没有其他相应证据支持，是孤证。庭审中，***通公司称工程量确认单中的工程量由其施工，但没有提供和施工班组的合同、结算书、付款记录等相关证据证明其实际施工。3．我公司在一审中提供录音证据证明新疆信息工程学校根本没有人参与确认该工程量，只是因为监理公司**，信息工程学校才盖的章。4．一审法院对我公司提交的公证书的予以认可，该公证书证明的我公司施工量与***通公司提交的2017年6月6日工程量确认单相互矛盾，根据司法解释的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。一审法院将鉴定机构根据2017年6月6日工程量确认单列出的双方有争议部分全部认为***通公司施工，而不采信公证书所证明的我公司施工工程量，其证据采信明显违反法律规定。二、一审法院举证分配违反法律规定，本案双方有争议的施工量均包含在我公司与***通公司签订的施工协议中，***通公司认为鉴定机构所列有争议部分工程量是其施工完成，应该提供其施工或委托他人施工的相应证据加以证明。我公司在一审中提供了公证书、完成每个工序后监理公司对工程质量及数量确认的验收记录、我公司与劳务班组的施工承包合同、结算单、银行转账记录等证据，已充分证明我公司实际施工量。三、我公司与***通公司签订的新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议中约定，综合单价一层综合价270元／㎡，二层至顶层综合价225元／㎡，综合单价不含税，即双方约定的单价是不包含税金的，一审法院将税金从双方约定的单价中剥离判给***通公司明显违反当事人的约定，请求二审人民法院予以纠正。 ***通公司辩称，北山羊公司的上诉请求缺少事实依据的支持，应当驳回。根据诉讼法的规定，本案不再适用发回重审。北山羊公司与新疆信息工程学校在谈判中是清单报价的形式进行投标报价，最后的价格是北山羊公司与新疆信息工程学校确定的，清单报价合同有前置条件，施工人要将工程全部施工完毕进行验收后才能结算，施工合同中约定该工程项目不得分包，北山羊公司与新疆信息工程学校双方的工程协议应当无效。工程量确认单是由北山羊公司放弃施工后，新疆信息工程学校反复通知，北山羊公司始终不来，最后由三方建设单位对北山羊公司已完成的工程进行工程量计算，北山羊公司也未配合，北山羊公司提交的公证书属于无效。请求二审法院驳回北山羊公司的上诉请求。 新疆建工集团述称，一审查明事实清楚。我公司和新疆信息工程学校现在也已经结算定案，涉案工程属于甲方分包，和我公司无关。 印新华述称，涉案工程北山羊公司干了一半就不干了，我们组织将后续没有完工的工程做完了，我也没有收取任何管理费，我公司没有企业利益，公证属于虚假公证，照片日期和时间不符合当时的情况，我不知道公证处的工作人员去过施工现场，公证书也不能反映出那些工程是他们做的。 新疆信息工程学校述称，北山羊公司与***通公司均未对一审判决第六项提出异议，应当予以维持。涉案《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》的合同签订方为北山羊公司与***通公司，该工程也并非由我方指定分包或肢解分包，而是由***通公司违法转包后又将外墙保温工程分包给北山羊公司施工。一审查明事实准确，应当予以确认。 ***通上诉请求：撤销一审判决，驳回北山羊公司对我公司诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对案涉工程参与方责任主体认定错误，导致判决不公。1．案涉工程在本案中的诉讼参与方的法律地位应当是，新疆信息工程学校是建设单位（发包方又是肢解分包方），新疆建工集团是总承包方（又是转包方），***通公司是实际施工人（又是名义分包方），北山羊公司是参加建设单位分项工程竞标的参与方、中标方、分包合同的承包方（又是实际分包工程的施工方与结算方），印新华本人是***通公司的法定代表人，而一审法院不顾查明事实，认定分包方是实际施工人，显然与事实不符。2．从一审认定的涉案事实看，外墙保温分项工程是建设单位组织的竞争性谈判，是建设单位直接决定北山羊公司的竞争性报价直接中标。从我公司与北山羊公司订立的合同内容上看，北山羊要缴纳的100，000**约保证金是要交给建设单位，工程造价又是建设单位确认的综合固定单价价格，而我公司无权干预，从已完工及最后分项工程结算程序上看，是由建设单位直接与北山羊公司核对工程量，确定最终工程量，而我公司却无权利最终核定工程量。上述事实足以印证涉案分项工程的肢解分包方是建设单位，而我公司只是一个名义分包方，每批次支付的工程预付款，我公司只是按照建设单位指令，只是办理代转支付手续。一审法院将本案民事责任主体认定为是我公司显然是错误的，请二审予以纠正。二、一审判决对涉案基本事实认定错误，导致误判。涉案肢解分包工程结算价采用单价固定，对于单价固定结算是建设单位与中标单位的双方真实意思表示，在本案中是合法有效的，应予以保护，一审法院采用鉴定造价判决无法律依据。2017年4月26日，建设单位直接给北山羊公司发送《承诺函》，承诺直接给北山羊公司支付500，000元工程款，责令北山羊公司在5月底完成全部分项工程，而事实则是北山羊公司收到建设单位支付的500，000元工程款后，在未完工未办理移交资料、未办理结算的情况下逃离施工现场，这足以再次证明分项工程的发包方是建设单位，再次印证分项工程未完工，有大量的剩余未完工的工程量，建设单位又给北山羊公司一个多月的工期顺延，与我公司无关。北山羊公司在参与建设方的招投标并中标后，并未实际履行完肢解分包合同义务，而是在不告知的前提下，放弃施工义务并不办理移交，不办理已完工程量结算，可视为北山羊公司主动放弃自己权利的行为，一审判决与认定事实相悖。一审认定我公司是分包方，显然是事实认定错误。我公司只是一个名义合同方，或者严格的说是建设单位对分包项目的施工人进行委托管理一方，而绝不会成为协议履行的一方当事人。一审法院对本案鉴定报告的采用是事实认定错误。北山羊公司在投标报价中，除税收外，人、机、料、规费、利润全部包含，投标价是综合固定单价，而分项工程价鉴定造价的工程造价又是第二次重新取费造价，属于重复计算性质，完全违背了综合固定单价的结算办法。涉案分项分包工程属于北山羊公司未完工程，也是放弃施工、放弃结算的工程，放弃结算后由建设单位、监理单位、总承包单位在建设单位通知北山羊公司不到现场的情况下，由三方对分项工程已完工程量进行现场认定，并形成书面《工作量确认单》及最后确认了工程价款1，591，282.13元，这个价格认定是四方当事人共同认定的。一审判决采信3，075，366.80元的造价是无事实依据支持的。一审判决将涉案分项工程造价鉴定费用划分不当。我公司只是协议的名义方，本质上是招标方的委托代管方，是不具备涉案项目主体责任一方，我公司在没有过错的前提下承担民事责任是错误的。三、一审法院适用法律不当，应予以纠正。一审法院采用对固定价合同鉴定的结论判决本案，系适用法律错误。一审法院对涉案分项工程利息的判决系理解适用法律错误。北山羊公司对应承担的合同义务，采取放弃履行的行为，是故意违约行为，而应当承担违约责任，而不应给与利息奖励，北山羊公司施工的项目至今是质量不合格的状态，质量不合格的工程是无权取得工程款。请求二审人民法院的支持我公司的全部上诉请求。 北山羊公司辩称，不同意***通公司的上诉请求。1．我公司是通过新疆信息工程学校组织的招标获得工程的施工权，最后我公司和***通公司双方签订合同，工程款应当由***通公司支付。2．***通公司只支付了工程款1，600，000元，2016年没有资金没有复工，2017年5月支付500，000元，没有达到合同约定价款的60％。3.2016年6月6日工程量结算单，公证处是2017年6月21日，剩余工程量280多万，按照正常施工时间为一个月到40天，6月6日的工程量确认单没有签字，需要法庭查明，施工肯定存在人材机，***通公司的施工合同应当提供给法庭，本案应当发回重审。涉案工程已经全部施工完毕，工程也已验收合格，***通公司应当支付工程款。 新疆建工集团述称，新疆信息工程学校对分项工程进行了的招标，我公司作为总包单位没有参与，我公司与北山羊公司不存在任何法律关系。 印新华述称，同意***通公司的上诉请求。 新疆信息工程学校述称，我方不清楚***通公司和新疆建工集团公司的转包关系，我方认为一审法院查明了涉案工程的主体。 北山羊公司向一审法院起诉请求：1．判令***通公司、新疆建工集团、印新华支付工程款3，808，639.88元；2．判令***通公司、新疆建工集团、印新华支付逾期付款利息761，728元；3．判令新疆信息工程学校在未付工程款的范围内承担付款责任；4．本案鉴定费60，953元由***通公司、新疆建工集团、印新华承担。 一审法院认定事实：新疆信息工程学校的职工集资住房1号、2号住宅楼工程由案外人新疆建工集团东风建筑分公司承包施工。2013年9月20日，新疆建工集团东风建筑分公司（甲方）与***通公司签订《协议书》，约定：一、分包工程概况：分包工程名称：新疆信息工程学校职工集资建房1#、2#住宅楼、总地下室工程，1#楼剪力墙结构，十八层，建筑面积13723.72平方米，2#楼剪力墙结构，十八层，建筑面积11837.89平方米，总地下室框剪结构，地下一层，建筑面积8376.65平方米。分包工程承包范围：以新疆信息工程学校职工集资建房1#、2#住宅楼、总地下室全套施工图纸范围内的施工工作内容和甲方与建设单位签订的施工合同和协议内容（包括设计变更）。二、合同工期：开工时间2013年7月18日，竣工时间：2015年6月15日。三、工程造价7900万元。四、承包上交：乙方按与建设单位结算工程总价的3.86％上交甲方费用，不含税金，乙方需按国家规定税率开具工程款发票并提交甲方。五、工程款的支付：乙方每月20日给建设单位提供本月实际完成工程量进度报表及次月进度计划，甲方依据建设单位和监理审定的工程进度款并按照乙方资金使用计划分批进行支付，资金的管理执行四建相关文件规定。六、工程结算：按甲方中标价加设计变更、经济签证和政策性调整因素，并按甲方与建设单位签订的工程建设施工合同中约定的结算方式进行结算。工程竣工后30日内，由乙方向建设单位提交工程结算书，具体结算工作由乙方负责甲方协助与建设单位进行工程结算。2015年5月14日下午，长江建筑装饰工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司和新疆亚士涂装工程有限公司（以下简称亚士涂装公司，2016年6月更名为北山羊公司）参加在新疆信息工程学校举行的竞争性谈判，经专家组及竞争性谈判领导小组研究讨论，确定亚士涂装公司为学校集资建房项目外墙保温施工企业，施工期为70天，中标价为：2-18层225元／平方米，1层270元／平方米。此中标价为裸价，不包含各类税费及管理费用，在此基础上浮13％作为总承包方的各类税费及管理费用。2015年7月13日，***通公司（甲方）与亚士涂装公司（乙方）签订《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》，新疆信息工程学校未在该协议书上**，该协议的主要内容如下：一、工程概况：工程承包范围为外墙保温分项工程施工的所有内容、材料的检测检验费、水电费、吊篮设备的检测检验费、机械使用费；承包方式为包工包料包机械；质量标准为合格。二、合同工期：施工工期自签订合同之日起，并施工现场具备进场条件，结构施工符合质量标准（如遇不可抗力，工期相应顺延。按日历天数75天）。三、合同价款：综合单价（1）一层按图纸设计要求施工，按实际接触面计算每平方米综合价270元（材料：保温改性聚苯板和毛面御彩石）；（2）二层至顶层按图纸设计要求施工，按实际触面计算每平方米综合单价225元（材料：苯板和光面御彩石）；（3）以上综合单价不含税，其中包含了（外墙保温工程所有工序的材料费、人工费、设备使用费、材料检测检验费、水电费、防火隔离带及外立面线条）防火隔离带用发泡水泥；（4）合同总价款的确定按总包单位与建设单位最终结算的外墙保温面积乘以综合单价确定。四、付款方式：（1）乙方在确定中标3日内需向建设单位支付100，000元质量保证金；（2）乙***有一定比例的垫付能力，先行施工，每月按其实际完成的工程量，经监理审批，建设单位确认后，按完成产值的比例60％，甲方支付给乙方工程进度款，工程竣工验收，决算完毕后，按决算价预留5％保证金，结清余款，保质期三年。五、质量及竣工验收的要求：1．乙方必须确保所进场的材料满足图纸设计要求，并送检合格，每道施工工序严格按施工工艺标准施工；2．每完成一道工序经自检合格，报监理验收，验收合格后方可进行下道工序施工，必须确保一次性校验合格。六、工期要求：1．因工程量增加，经建设方监理方确认工期相应顺延；2．如因外网停水停电8小时以上，经建设方及监理方确认工期相应顺延；3．因不可抗力原因造成的停工，工期顺延；4．乙方必须合理组织财力、物力、人力在约定的工期内完成施工任务，如因乙方原因不能满足甲方质量、工期要求，甲方有权向建设方要求乙方退场，并由此给甲方造成的经济损失由乙方负责赔偿；5．甲方确保按建设单位支付工程款比例支付乙方工程进度款，否则，乙方有权停工。上述协议中还约定：乙方待工程竣工验收合格后，建设方10日内一次性无息退还乙方100，000元质量保证金；乙方负责材料的报验，资料的收集归档，并交由甲方审查报监理；竣工验收合格后，竣工结算时，乙方可直接与建设方核对工程量，确定最终工程量。亚士涂装公司进场施工至2015年冬季停工，未全部完成施工。2017年4月26日，新疆信息工程学校向亚士涂装公司出具承诺书一份，内容为“我单位集资建房项目有关外墙保温工程，是由该项目总包单位向贵公司进行了专业分包。为确保集资建房项目工程年内早日竣工交付，我单位已向上级主管部门提请相关借款流程事宜。为此，我***以借款具体到账时间之时，监督并通过总包单位向贵公司支付外墙保温相应工程款，具体拨付方式如下：一、近日我单位将通过总包方向贵公司支付500，000元工程款，与此同时你公司务必确保进场施工，并于2017年5月底前完成剩余工程量。二、该项工程完成后（包括相应的资料报备及相关检验等），我方将参照支付总包方工程进度款比率方式，并通过总包方向你公司支付相应比率的工程款。三、集资建房项目整体工程通过竣工验收后，再按照我方与总包方所签订的施工合同支付相应进度的工程款”。此后北山羊公司未再进场施工，2017年6月21日，北山羊公司申请公证处对位于新市区喀什东路新疆信息工程学校的两幢高层住宅楼外墙、楼上消防连廊及楼顶现状进行证据保全，拍摄照片91张。2017年7月3日，北山羊公司向***通建设公司邮寄《关于信息工程学校外墙保温施工情况的函》经公证处公证。在该函件中北山羊公司称其已施工完面积占总面积的95％以上，已施工完工程款金额5，060，489.40元，剩余工程量至今未施工，截至2017年5月12日***通建设公司支付工程款总计2，100，000元，其中2017年5月12日支付500，000元。***通公司又安排他人对涉案外墙保温工程进行施工，2017年9月新疆信息工程学校住宅楼项目竣工。北山羊公司起诉至一审法院后申请司法鉴定，一审法院委托新疆天健建设工程项目管理有限公司（以下简称天健公司）对北山羊公司已完成位于××区××路××号新疆信息工程学校职工集资住房1#2#住宅楼外墙保温分项工程的造价进行评估鉴定。天健公司出具新天健价鉴字2019［××］号鉴定意见为：（一）可确定部分的工程造价合计为2，982，177.18元，由以下部分组成：1.1#住宅楼外墙保温①套价部分38，652.07元（二层保温板）②执行合同价款部分1，591，282.13元（3层-18层保温板及刷漆、飘窗保温板、空调保温板，以上分项工程量完成所有工序执行合同价225元／m2）2.2#住宅楼外墙保温①套价部分643，324.54元（2-18层保温板、飘窗板保温板、平窗上下口造型线条保温板、空调板保温板）（二）不可确定部分的工程造价合计为2，887，012.10元，由以下部分组成：1.1#住宅楼外墙保温①需要返工部分444，866.63元（1#楼线条返工、铲除漆面、重新刮腻子、喷漆，1#楼返工漆面爆皮、铲除漆面、重新刮腻子、喷漆）②保温板刷漆部分争议296，779.98元（1#楼窗台以下至散水部位保温板，***温板，屋面炮楼及女儿墙保温板，1层-3层底漆、中漆、面漆）2.2#住宅楼外墙保温①需要返工部分14，371.59元（2#楼线条返工、铲除漆面、重新刮腻子、喷漆）②保温板刷漆部分争议632，314.93元（2#楼窗台以下至散水部位保温板，***温板，屋面炮楼及女儿墙保温板，1层-3层面漆，1层-顶层底漆、中漆）。北山羊公司支付鉴定费60，953元。***通公司与新疆信息工程学校对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构予以书面答复。经***通公司申请，鉴定机构派员出庭接受质询。经询，上述鉴定意见中的可确定部分为双方对工程量无争议部分，套价部分为工序未全部完成并按当年信息价计价，未采用投标报价价格组成清单是因未经双方质证，有投标报价的应优先参考报价的组成价格。***通公司在庭审时出示了投标报价价格组成清单，经向双方释明后，由鉴定机构进行补充鉴定，补充鉴定意见为：（一）可确定部分的工程造价合计为3，075，366.80元（二）不可确定部分的工程造价合计为2，477，501.86元。该可确定部分工程造价中，1#住宅楼3-18层保温板及刷漆、飘窗保温板、空调保温板7072.4m2执行合同单价225元／m2的造价为1，591，282.13元，二层保温板464.7m2的外墙抹灰等七道工序单价合计168.40元、造价合计78，251.10元，税金计58，099.76元；2#住宅楼2-18层保温板、飘窗板保温板、平窗上下口造型线条保温板、空调板保温板7734.5m2的外墙抹灰等七道工序单价合计168.40元，造价合计1，302，409.95元，税金计45，323.87元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。北山羊公司与***通公司签订的《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》不是《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的显名代理，无证据反映***通公司在新疆信息工程学校授权的范围内订立合同。虽然北山羊公司是在新疆信息工程学校举行的竞争性谈判，经专家组及竞争性谈判领导小组研究讨论确定的施工单位，但发包方、总包方、监理方都有参与，实际外墙保温工程发包人，北山羊公司作为被选择方不可能知道。***通公司是从新疆建工集团整体转包的新疆信息工程学校职工集资建房1#、2#住宅楼、总地下室工程，无证据证实新疆信息工程学校将外墙保温工程进行肢解。即使存在发包方强行要求承包人分包的现象，也是承包方自愿分包，在没有法律法规对指定分包的含义和法律责任适用范围作出规定的情况下，不宜随意加重发包方的责任，只能根据现有的法律来确定各方当事人应当承担的责任。《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》是北山羊公司与***通公司在平等自愿的基础上签署的，双方应当严格遵守。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。***通公司违法转包后又将外墙保温工程分包给北山羊公司施工，故本案《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》违反法律强制性规定无效，北山羊公司撤回要求解除该协议的诉讼请求，一审法院予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。对于北山羊公司完成的工程量，一审法院委***公司对涉案工程造价进行鉴定，天健公司出具的补充鉴定意见为：（一）可确定部分的工程造价合计为3，075，366.80元（二）不可确定部分的工程造价合计为2，477，501.86元。该可确定部分工程造价中，1#住宅楼3-18层保温板及刷漆、飘窗保温板、空调保温板7072.4m2执行合同单价225元／m2的造价为1，591，282.13元，二层保温板464.7m2的外墙抹灰等七道工序单价合计168.40元、造价合计78，251.10元，税金计58，099.76元；2#住宅楼2-18层保温板、飘窗板保温板、平窗上下口造型线条保温板、空调板保温板7734.5m2的外墙抹灰等七道工序单价合计168.40元，造价合计1，302，409.95元，税金计45，323.87元。本案合同为综合单价，不含税金，故一审法院对可确定部分的工程造价扣除税金的部分予以确认，合计为2，971，943.17元（3，075，366.80元-58，099.76元-45，323.87元）。对于不能确定部分的工程造价2，477，501.86元，北山羊公司陈述因***通公司未按约支付工程款停工，但合同付款方式约定“乙***有一定比例的垫付能力，先行施工，每月按其实际完成的工程量，经监理审批，建设单位确认后，按完成产值的比例60％，甲方支付给乙方工程进度款，工程竣工验收，决算完毕后，按决算价预留5％保证金，结清余款，保质期三年”，即便***通公司存在迟延支付进度款，北山羊公司也可行使催告权，北山羊公司擅自停工未与***通公司结算，致使双方对已完工程争议，对不确定的造价部分应由北山羊公司承担举证证明责任，对该部分造价一审法院不予确认。故***通公司应支付的工程款为871，943.17元（2，971，943.17元-2，100，000元）。北山羊公司主张***通公司支付逾期付款利息761，728元（3，808，639.88元×5×40／1000，2016年7月1日至2019年10月31日），一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2017年9月竣工，故一审法院支持北山羊自2017年10月1日起至2019年10月31日止的利息请求，按同期同类贷款利率和贷款市场报价利率核算为82，912.1元。北山羊公司主张***通公司支付鉴定费60，953元，该费用系北山羊公司申请鉴定支持费用，为合同无效产生的损失，应由双方按照公平原则分担，一审法院酌情认定由***通负担50％即30，476.50元。北山羊公司主张印新华共同承担责任，一审法院认为，印新华为***通公司法定代表人，其以***通公司名义从事的民事活动的法律后果应由***通公司承担，对该项请求，一审法院不予支持。新疆建工集团为***通公司的工程转包人，北山羊公司主张新疆建工集团共同承担责任的请求于法无据，一审法院亦不予支持。北山羊公司主张新疆信息工程学校在未付工程款的范围内承担付款责任，一审法院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，立法目的主要在于解决由务工人员组成的实际施工人在与其合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等原因导致缺乏支付能力，主张工程价款提供的特殊的救济途径，本案不存在上述情形，故对北山羊公司主张适用该条主张新疆信息工程学校承担责任的请求不予支持。判决：一、***通公司于本判决生效后十日内支付北山羊公司工程款871，943.17元；二、***通公司于本判决生效后十日内支付北山羊公司利息82，912.1元；三、***通公司于本判决生效后十日内支付北山羊公司鉴定费30，476.50元；四、北山羊公司对新疆建工集团的诉讼请求；五、驳回北山羊建设工程有限公司对印新华的诉讼请求；六、驳回北山羊公司对新疆信息工程学校的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审另查明：天健公司出具的补充鉴定意见主要内容为：一、可确定部分工程造价中1#住宅楼外墙保温，1#住宅楼3-18层保温板及刷漆、飘窗保温板、空调保温板7072.4m2执行合同单价225元／m2的造价为1，591，282.13元，二层保温板464.7m2，分别为外墙抹灰、界面处理、耐碱网格布等七道工序，造价合计78，251.10元，税金3.48％，合价58，099.76元，小计1，727，632.99元；可确定部分工程造价中2#住宅楼外墙保温，2#住宅楼2-18层保温板、飘窗板保温板、平窗上下口造型线条保温板、空调板保温板7734.5m2，分别为外墙抹灰、界面处理、耐碱网格布等七道工序，税金计45，323.87元，造价合计1，302，409.95元，可确定部分的工程造价合计为3，075，366.80元。二、不可确定部分的工程造价中1#住宅楼外墙保温，1．窗台以下至散水部位保温板、***温板小计51，104.86元；2．屋面炮楼及女儿墙保温板小计174，475.32元；3．一层至三层底漆、中漆、面漆小计127，260.61元；4．屋面炮楼及女儿墙保温板刷漆小计113，440.97元；5．返工部分小计887，690.51元，税金47，118.23元，合计1，401，090.50元；不可确定部分的工程造价中2#住宅楼外墙保温，1．窗台以下至散水部位保温板、***温板小计72，104.85元；2．屋面炮楼及女儿墙保温板小计183898.32元；3．底漆、中漆、面漆小计769，414.56元；4．返工部分小计14，794.26元，税金36，199.38元，合计1，076，411.36元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：北山羊公司主张***通公司支付工程款及利息损失的理由能否成立、数额应当如何确认。北山羊公司上诉认为一审判决对于工程量及工程价款认定有误，应当采信公证书的证明效力，***通公司应向其支付鉴定意见中不确定部分工程对应的工程价款及相应利息损失。***公司上诉认为一审判决认定涉案工程的付款主体有误，涉案工程系新疆信息工程学校指定分包，其不应向北山羊公司付款。本院对此分析如下：本案中，新疆信息工程学校系涉案工程的发包人，新疆建工集团系涉案工程总承包人，新疆建工集团将涉案工程转包于***通公司，***通公司将涉案工程的外墙保温部分分包于北山羊公司，***通与北山羊公司之间的合同因违反法律法规强制性规定系无效合同，一审法院对此认定正确，本院予以维持。***通上诉认为涉案外墙保温公司系新疆信息工程学校指定分包于北山羊公司，从涉案工程的履行及合同的签订主体反映，***通公司并非涉案工程的总承包人，其与新疆信息工程学校之间并无合同关系，双方亦无指定分包的书面约定或协议，***通与北山羊公司之间的合同中虽载有新疆信息工程学校的名称，但该合同既无新疆信息工程学校的签章，也无授权委托代理人的签名，***通公司与北山羊公司之间的合同履行主体并非新疆信息工程学校，同时，从***通公司向北山羊公司进行付款的履约行为亦可证实双方之间系履行外墙保温分包工程的主体，***通公司上诉认为在本案中不应承担责任的理由不能成立，本院不予采信。因***通公司与北山羊公司之间的合同系无效合同，涉案工程已竣工验收，对于北山羊公司施工的工程量对应的工程价款，***通应当按照折价补偿的原则进行支付。双方对于北山羊公司未完成涉案全部外墙保温工程均无异议，但对于已完成工程量存在较大争议，***通公司主张按照2017年6月6日涉案工程监理方、甲方代表与其确定的工程量确认单进行认定，因该工程量确认单并未经北山羊公司确认，同时，北山羊公司在本案中提交的公证文书、工程验收记录、报审、报验单及验收记录等证据与该工程量确认单的内容存在矛盾，从证据的证明效力判断，北山羊公司提交的证据效力明显优于***通公司，北山羊公司虽存在未施工完毕的情形，但对于涉案外墙保温工程已完成量，可以结合北山羊公司在本案中提交的公证文书、工程验收记录、报审、报验单及验收记录等证据内容进行推定。本案在审理过程中，一审法院委***公司对涉案工程进行了造价评估，天健公司出具了评估报告及补充意见，从该鉴定意见内容可以反映，涉案工程存在确定部分及不可确定部分，针对确定部分的金额，税金为工程造价的组成部分，在双方合同无效的情形下，税金应计入工程价款补偿给北山羊公司，一审判决将税金部分予以扣减存在错误，本院予以纠正，对于可确定部分工程对应的税金58，099.76元、45，323.87元应计入工程价款，对于确定部分的工程量对应的工程价款3，075，366.80元，***通公司应当向北山羊公司予以给付。对于不确定部分的工程量主要包括两部分内容，一部分为***通公司主张北山羊公司未对该部分内容进行施工，一部分为***通公司主张北山羊公司进行了施工，但北山羊公司退场之后***通公司另行委托案外人进行了返工。北山羊公司作为主张工程款的施工方，应当举证其施工的具体内容及完工情况，从北山羊公司提交的公证文书照片中可以反映1#住宅楼、2#住宅楼窗台以下至散水部位保温板、***温板、屋面炮楼及女儿墙存在未施工完毕的情形，北山羊公司也未提交其他证据证实该部分内容全部施工完毕，北山羊公司应当承担举证不能的责任，对于该部分工程对应的工程量，不应计入北山羊公司已施工完毕的部分，对于1#住宅楼一层至三层底漆、中漆、面漆以及2#住宅楼底漆、中漆、面漆部分工程，从公证文书照片中可以反映，1#住宅楼、2#住宅楼仅有一层存在部分面漆未施工的情形，其他楼层并未显示底漆、中漆、面漆未施工的情形，对于北山羊公司主张该部分工程内容应计入已完成工程量的意见，本院予以采信，***通公司应向北山羊公司支付该部分工程量对于的价款127，260.61元、769，414.55元。***通公司主张北山羊公司退场之后另行委托案外人进行了返工，应当承担举证证实北山羊公司的施工内容存在质量问题，及对于该部分质量问题进行委托返工的证明责任，**审中各方出示的证据反映，北山羊公司出示了工程验收记录、报审、报验单及验收记录等证据可以反映其施工的部分经过了验收，***通公司并未举证证实北山羊公司施工的内容存在质量问题，亦未提交证据证实其通知北山羊公司进行返工、涉案工程存在实际返工费用的证据，***通公司应当承担举证不能的责任，对于鉴定意见中载明的工程返工部分887，690.51元、14，794.26元应计入北山羊公司完成的工程量对应的价款，因北山羊公司存在未完全施工的情形，根据公平原则，对于不可确定的工程量中的税金部分不应计入工程价款。综上，北山羊公司已完成工程量对应的工程价款为4，874，526.73元（3，075，366.80元＋127，260.61元＋769，414.55元＋887，690.51元＋14，794.26元），故***通公司还应支付的工程款为2，774，526.73元（4，874，526.73元-2，100，000元）。关于北山羊公司主张***通公司支付逾期付款利息的问题，因北山羊公司并未对涉案工程施工完毕，双方亦未进行交接涉案工程、也未进行竣工结算，根据公平原则，北山羊公司主张工程款应从向人民法院起诉之日2018年10月18日开始计息，根据北山羊主张的利息损失计付期间，***通公司应向北山羊公司支付2018年10月18日至2019年10月31日利息损失133，910.83元。关于鉴定费用的负担问题，因双方之间的合同系无效合同，双方之间的工程款根据折价补偿原则确定，鉴定费用属于无效合同产生的损失，一审判决酌定北山羊公司、***通公司共同负担，符合公平原则，本院予以维持。 综上所述，北山羊公司的上诉请求部分成立，***通公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3752号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项，即新疆***通建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付新疆北山羊建设工程有限公司鉴定费30，476.50元；新疆北山羊建设工程有限公司对中建新疆建工（集团）有限公司的诉讼请求；驳回新疆北山羊建设工程有限公司对印新华的诉讼请求；驳回新疆北山羊建设工程有限公司对新疆信息工程学校的诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3752号民事判决第一项为新疆***通建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付新疆北山羊建设工程有限公司工程款2，774，526.73元； 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3752号民事判决第二项为***通公司于本判决生效后十日内支付新疆北山羊建设工程有限公司利息133，910.83元。 上述款项，如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。 一审本诉案件受理费43，850.57元（北山羊公司已预交），由北山羊公司负担15，786.21元，***通公司负担28，064.36元；二审案件受理费，***通公司已预交的13，653.32元，由***通公司自行负担，北山羊公司已预交的29，652.10元，由北山羊公司负担9，488.67元，由***通公司负担20，163.43元。 本判决为终审判决。 审判长　冯　宁 审判员　肖　炜 审判员　*** 二〇二二年六月二十日 书记员　马　平