沈阳**建筑工程有限公司与青岛汇君环境能源工程有限公司、彰***农牧有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽09民终1510号 上诉人（原审原告）：沈阳**建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路3-26号9门。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛汇君环境能源工程有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路78号国家通信产业园2号楼14层。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彰***农牧有限公司，住所地彰武县苇子沟镇业喇嘛土村三组174号。 法定代表人：许文财，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**坤，辽宁观策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 上诉人沈阳**建筑工程有限公司（以下简称沈阳**公司）与被上诉人青岛汇君环境能源工程有限公司（以下简称青岛汇君公司）、彰***农牧有限公司（以下简称彰***公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省彰武县人民法院（2022）辽0922民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人沈阳**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人彰***公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人青岛汇君公司经本院依法传唤后未到庭，本案现已审理终结。 上诉人沈阳**公司提出上诉请求：一、请求依法撤销(2021)辽0922民初2903号民事判决书第三项、第四项判项；二、请求依法改判被上诉人青岛汇君环境能源工程有限公司向上诉人支付《土建施工合同》增项工程款1，028，550.72元及逾期付款违约金，违约金暂计至2021年9月6日为32，009.36元(以1，028，550.72元为基数，按照LPR计算违约金，自2020年11月19日起计算至实际给付之日，暂计算至2021年9月6日)；三、请求依法改判被上诉人青岛汇君环境能源工程有限公司向上诉人返还上诉人为其垫付大***机械厂的90000元损失款；四、请求依法改判被上诉人青岛汇君环境能源工程有限公司向上诉人支付《辽宁省彰武县大德镇***黑膜沼气项目400m³规模水处理项目土建工程施工合同》(下称《土建施工合同》)质保金147677.95元及剩余未付工程款1，329，101.55元的逾期付款违约金至实际给付之日止，违约金暂计至2021年9月6日为41，362.75元(以1，329，101.55元为基数，按照LPR计算违约金，自2020年11月19日起计算暂计至2021年9月6日为41，362.75元)；五、请求依法改判被上诉人青岛汇君环境能源工程有限公司向上诉人支付《工程安装施工合同》未付工程款的逾期付款违约金25，000元；六、请求依法改判被上诉人彰***农牧有限公司在青岛汇君环境能源工程有限公司欠付上诉人工程款范围内(包括逾期付款违约金)承担连带清偿责任；七、请求人民法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误，判决结果没有事实及法律依据。一、关于增项工程问题。增项工程为辽宁省彰武县大德镇***黑膜沼气项目400m³规模水处理项目(下称“项目”)的组成部分，该项目已经于2020年11月18日整体竣工验收，并已实际交付使用，被上诉人青岛汇君环境能源工程有限公司(下称“被上诉人青岛汇君”)应当支付增项工程欠付工程款。上诉人在一审时曾向一审法院申请对增项工程，即“中继池新建”、“中继池基础支护措施费”“土工膜施工”、“病死猪区域单体工程”、“发电机费用”五项(工程款共计1028550.72元)，进行工程造价鉴定，但一审法院未予回复，也未予处理，而是以“双方未结算，被上诉人未签字**，庭审时不认可”为由，在本案中不予处理，但同时驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院拒绝上诉人要求鉴定的请求，并进而拒绝了对上诉人的诉讼请求进行审理和裁判，但在实体上却否认了上诉人的诉讼请求，适用法律明显不当。一审判决关于增项工程的判决没有任何事实及法律依据。二、关于上诉人垫付大***机械厂的90000元损失款问题。2020年8月31日上诉人与被上诉人青岛汇君签订《辽宁省彰武县大德镇***黑膜沼气项目400m规模水处理项目土建工程施工合同》(下称《土建施工合同》)，约定上诉人承包该项目中土建工程部分。但大***机械厂已经于2020年8月4日进入该项目土建工程施工现场进行施工前准备工作，并产生前期投入费用90000元，被上诉人青岛汇君为使大***机械厂(下称“大***”)尽快退场，与大***签订了协议书，协议书明确约定由青岛汇君赔偿大***9万元损失。由于上诉人为后续实际施工人，因此青岛汇君要求上诉人代为垫付此赔偿款，后续与工程款一起结算。被上诉人青岛汇君作为发包方本应保证上诉人进场施工时施工现场具备施工条件，因此，为使大***尽快退场而承担的赔偿费用本应由青岛汇君承担，上诉人只是为其垫付此部分款项。由于上诉人已经实际支付了大***9万元赔偿款，因此，本案无需另行追加大***为当事人，被上诉人青岛汇君应直接返还上诉人该垫付款项。一审法院以“不是同一法律关系”为由，不予处理该款项，拒绝对上诉人的诉讼请求进行审理和裁判，但同时又驳回了上诉人该项诉讼请求，实体上却否认了上诉人的诉讼请求，适用法律明显不当，没有事实及法律依据。三、关于违约金问题。《土建施工合同》合同总价款为2953559元，合同约定进场后10日内支付合同总额20%的预付款，根据形象进度支付进度款，至竣工结算前支付比例不超过总价款的80%，工程竣工验收结算完成后支付工程款至审计结算价的95%，余下5%至质保期满后支付。《工程安装施工合同》合同总价款为500000元，合同约定上诉人进场后支付30%价款，工程量完成60%后支付30%价款，验收合格后支付剩余40%价款。被上诉人青岛汇君并没有按上述合同约定的付款节点向上诉人付款，项目工程于2020年11月18日已经整体竣工验收，但截至起诉日，被上诉人青岛汇君仅支付上诉人《土建施工合同》项下工程款1476779.5元，土建工程剩余工程款、增项工程款及安装工程款未付。由于被上诉人青岛汇君逾期付款违约在先，上诉人不对未付工程款部分向被上诉人开具发票是对青岛汇君违约的救济行为，符合先履行抗辩权的相关规定，在此情况下，一审法院以上诉人未开具发票为由驳回上诉人的违约金请求，没有法律依据。四、关于被上诉人彰***农牧有限公司连带清偿责任问题。被上诉人彰***农牧有限公司(下称“彰***”)系案涉工程的业主，系彰***将案涉工程发包给青岛汇君，青岛汇君又转包给上诉人实际施工，因此上诉人系本案实际施工人，根据青岛汇君陈述，彰***存在拖欠其工程款的情形，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定，上诉人可以主张彰***在其欠付青岛汇君建设工程价款范围内(包括逾期付款违约金)对上诉人承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，一审判决结果没有事实及法律依据。请求法院依法撤销一审判决第三、四项判项，改判支持上诉人全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人青岛汇君公司辩称：一、关于新增工程问题。1、签证汇总表、签证及工程预算书书系单方制作，没有汇君公司**、签字甚至没有**公司签章，不符合证据形式，不应作为定案依据。2、合同第四条第五款之规定，若增加工程，需经汇君公司书面通知及确认报价后，才视为发生工程量增加情形。汇君公司在施工期间未书面通知**公司要求增加工程，故应视为工程量未发生过增加。3、案涉工程**公司与汇君公司至今未进行结算，未达到付款条件，况且一审法院并未驳回该诉讼请求，**公司可以另行诉讼主张权利。4、即使发生工程量增加情形，根据合同第四条第四款之规定，变更工程应按照综合单价下浮15%执行。二、关于案外人垫付9万元款项问题。1、汇君公司并未签订过退场协议书，未承诺过给付大***机械厂退场费9万元，未要求**公司代付过该费用。2、因案涉项目土建部分由**公司施工，即使大***机械厂前期有过施工，最终大***机械厂的前期施工所能获取的利益也会由**公司获取，故该等费用即使产生也应由**公司支付。3、该费用付款、收款主体均为个人，款项是否支付、支付款项是否与案涉工程相关均与案外第三人相关，与本案中不应一并处理。三、关于逾期付款违约金。双方合同第4.6.5条约定：“每笔款项付款节点前，**公司应事先向汇君公司开具与合同总金额等额增值税（专项）发票，收到发票检验无误后向**公司付款。因发票提供延迟导致的付款延迟，汇君公司不承担违约责任。”**公司未按合同约定先向汇君公司开具与合同总额等额增值税专项发票（汇君公司已付款1476779.5元，**公司仅开具发票886067.7元，尚欠发票590711.8元），**公司违约在先，故其主张逾期付款违约金理应不予支持。对于**公司主张的先履行抗辩权，首先根据合同约定**公司应先履行开票义务，汇君公司后履行付款义务，**公司履行义务在先，**公司主张先履行抗辩权于法无据，况且汇君公司已付款金额大于**公司开票金额，**公司拒不开具发票的行为明显违反合同约定。综上，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 被上诉人彰***公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人主张答辩人承担连带清偿责任没有事实和法律依据。上诉人不属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第一款规定中的“实际施工人”。实际施工人是指在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，只有转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和缺乏相应资质而借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人导致合同无效时，转包、违法分包、借用资质的承包人属于该条规定的“实际施工人”。而本案中，既不存在违法分包、转包，也不存在上诉人借用青岛汇君资质与答辩人签订建设工程施工合同导致建设工程施工合同无效的情形，只是青岛汇君公司将土建工程合法分包给具有资质的上诉人，故上诉人不属于该解释规定中的实际施工人，故上诉人不能突破合同相对性向答辩人主张权利。二、答辩人与青岛汇君未进行最终结算，不能确定答辩人是否欠付工程款。1、即使认定上诉人是“实际施工人”，人民法院在没有***辩人是否欠付工程款，具体金额是多少的情况下，答辩人不应当承担任何责任。通过一审答辩人向法庭提交的证据，答辩人与青岛汇君签订的合同价款为4582520元，而答辩人已经向青岛汇君支付工程款4838686元，已经多支付256166元，故答辩人不欠付青岛汇君任何工程款，不应当向上诉人承担任何责任。另答辩人与青岛汇君之间对案涉工程尚未进行结算，依据本案现存事实不能确定最终工程款金额，上诉人请求答辩人在欠付工程款范围内承担责任的请求不成立。同时根据相似案例，最高院作出的（2021）最高法民终339号民事判决书、（2020）最高法民申4474号民事裁定书，均认定在发包人与承包人对工程未进行结算，工程款金额无法确定的情况下，实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的条件未成就，主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持。2、上诉人主张答辩人在青岛汇君欠付上诉人工程款范围内（包括逾期违约金）承担连带清偿责任没有任何事实及法律依据。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条之规定，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后承担责任，故上诉人主张也只能主张在***辩人欠付青岛汇君建设工程价款的数额后，在建设工程价款范围内承担责任。根据《民法典》第一百七十八条规定，连带责任是由法律规定或者当事人约定，故不应承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 沈阳**公司向一审法院起诉请求：一、要求青岛汇君公司支付《辽宁省彰武县大德镇***黑膜沼气项目400m³规模水处理项目土建工程施工合同》（下称《土建施工合同》）剩余未付工程款1329101.55元、质保金147677.95元以及逾期付款违约金，违约金暂计至2021年9月6日为41362.75元（以1329101.55元为基数，按照LPR计算违约金，自2020年11月19日起计算至实际给付之日，暂计至2021年9月6日）；二、要求青岛汇君公司支付《土建施工合同》增项工程款1028550.72元及逾期付款违约金，违约金暂计至2021年9月6日为32009.36元（以1028550.72元为基数，按照LPR计算违约金，自2020年11月19日起计算至实际给付之日，暂计算至2021年9月6日）；三、要求青岛汇君公司支付原告为履行《土建施工合同》而垫付给大***机械厂的损失费用90000元。四、要求青岛汇君公司支付《工程安装施工合同》工程款500000元，逾期付款违约金25000元；上述四项合计：3193702.33元。五、要求彰***公司在青岛汇君公司拖欠工程款范围内承担连带责任。六、负担案件受理费、保全费。 一审法院认定事实：沈阳**建筑工程有限公司于2019年6月26日在沈阳市沈河区市场监督管理局依法登记成立，位于沈阳市沈河区，经营建设工程设计及施工、住宅室内装饰装修等业务。青岛汇君环境能源工程有限公司于2013年7月25日在青岛市崂山区行政审批服务局依法登记成立，位于山东省青岛市崂山区，经营环保工程、设施管理、新能源技术开发、咨询等业务。彰***农牧有限公司于2019年11月20日在彰武县市场监督管理局依法登记成立，位于彰武县苇子沟镇，经营家禽牲畜饲养、肥料饲料生产、种畜禽生产等业务。彰***公司在大德镇***建设育肥场，其中污水处理项目发包给青岛汇君公司，双方于2020年8月21日签订《彰***农牧有限公司***39000育肥场项目污水处理设计与施工合同》，约定：乙方青岛汇君公司对甲方彰***公司在***的育肥场污水处理工程除土建工程外进行设计和施工。乙方负责：工艺流程设计、项目施工设计、施工图纸设计；工艺设备、设施、材料的制造、采购、安装、调试；系统工程、电气工程、管道安装和调试；工艺调试；对机房技术人员培训及售后服务。质量要求：PH值5-8；蛔虫卵沉降率≥95%；粪大肠菌数≤100个/g（ml）；无活体血吸虫卵和钩虫卵；有效控制蚊蝇滋生，沼液中无孑孓，池周边无活蛆、蛹或新羽化的成蝇；处理成本不高于2.31元/吨；符合国家规定、现行法律法规、行业规范。承包方式：包工包料。工期安排：合同签订后10日内提供设计方案和图纸，设备安装工期90日，负荷调试、培训周期15日。总价款4582520元（含增值税378373.21元）总价包干。付款方式：合同生效后7日内支付20%，设备发货前支付30%，安装、试车完成支付30%，验收合格、提供完整竣工资料支付至审计结算价95%，剩余5%于质保期满如无质量问题一次性无息付清。青岛汇君公司承包该环保项目后，将其中土建部分和设备安装分包给沈阳**公司。双方于2020年8月31日签订了《辽宁省彰武县大德镇***黑膜沼气项目400m规模水处理项目土建工程施工合同》，约定：乙方沈阳**公司对甲方青岛汇君公司《辽宁省彰武县大德镇***黑膜沼气项目400m规模水处理项目》土建工程进行承包，承包方式包工包料。总工期为50日，计划开工日期2020年8月31日，计划竣工日期2020年10月21日。合同总价款2953559元。发生增加工程时，甲方需作书面通知，乙方报价经甲方确认后，乙方必须在所增工程量完工后10天内如实、严谨地向甲方报送工程签证，否则甲方有权拒收并视此增加工程不涉及到合同价款的增加。乙方进场10日内，甲方支付至合同总额的20%即590711.8元作为预付款。工程竣工验收合格，乙方提供完整竣工资料，甲方支付至审计结算价95%。付款节点前，乙方先向甲方开具与合同总额等额增值税发票，甲方收到发票检验无误后向乙方付款，因发票提供延迟导致的付款迟延，甲方不承担违约责任。质量保修：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装为2年；装修工程为2年；自竣工验收合格之日起算。沈阳**公司于2020年8月20日实际入场施工。2020年11月18日由彰***公司验收合格。土建工程施工期间，沈阳**公司陆续向青岛汇君公司开具了9张发票，金额为886067.7元，青岛汇君公司向沈阳**公司付款三笔，其中2020年10月19日转账590711.8元，2020年11月6日转账286067.7元，2020年11月10日电子汇票600000元，三笔共计付款1476779.5元。青岛汇君公司余欠沈阳**公司土建工程款1476779.5元，扣除5%质保金后应付土建工程款1329101.55元。2020年10月9日，青岛汇君公司作为甲方与乙方沈阳**公司签订《工程安装施工合同》，约定：乙方以图纸为准，设备一览表、材料一览表作为辅助参考，负责工艺管道、设备、电线电缆等多项的安装。合同价款500000元。工期2020年10月10日至2020年11月9日。延期按0.5%/天支付违约金，最高不超过合同总价款的5%。乙方人员进场，甲方支付合同价款30%；工程量完成60%，甲方5个工作日内支付合同价款30%；工程全部安装完成，甲方验收合格后5个工作日内乙方提供9%全额发票，甲方支付合同价款40%，此工程无质保金。沈阳**公司于2020年10月10日开始安装，2020年11月18日由彰***公司验收合格。青岛汇君公司未付款，尚欠安装工程款500000元。诉讼期间沈阳**公司主张施工期间增加了五项工程，预算情况如下：一、发电机费用129303.12元。二、中继池新建：285993.47元。三、中继池基础支护措施费：调节池基坑、钢板桩支护施工252817.25元。四、病死猪区域单体工程：车库土建款74738.26元、工具间至车库室内外电气款3588.22元、工具间室内外电气款16265.35元、工具间室内外给排水款34959.47元、工具间土建款78159.87元、工具间至冷柜车雨棚室内外电气款2761.45元、冷柜车雨棚土建款24397.17元、病死猪区域硬覆盖土建款35065.23元，该单体工程项目款共计269935.02元。五、土工膜90501.86元。上述五个增项工程款共计1028550.72元，双方尚未结算，青岛汇君公司未签字**，庭审时不认可。另查明：2020年8月10日，甲方李成运、柳洋以青岛汇君公司名义与乙方大***机械厂签订一份协议书，载明：彰武县大德镇***400立方米黑膜沼气项目土建工程，乙方于2020年8月4日进场，因施工作业安排，需更换土建分包队伍，甲方赔偿乙方相应损失90000元。2020年8月10日前，甲方以电汇方式付清，乙方撤离人员、机械、设备。双方公司均未加盖公章。沈阳**公司用***账号向大***机械厂指定的**账户电汇90000元。青岛汇君公司否认与大***机械厂签订了赔偿协议书，不同意赔偿大***机械长退场损失90000元。庭审中，青岛汇君公司主张：2021年1月份发现质量出现问题通知沈阳**公司处理，2021年3月份发函要求沈阳**公司整改，2021年8月份发函要求沈阳**公司进行整改，逾期将委托第三方，沈阳**公司仍未处理。此后青岛汇君公司委托青岛强美建筑工程有限公司进行维修，支出148000元，该款应在工程款中扣除。沈阳**公司不认可，认为本案涉及的项目是污水处理工程，青岛汇君公司委托第三方维修的部分虽然属于整体工程，但不属于本案工程，不应由沈阳**公司承担责任。 一审法院认为：青岛汇君公司承包彰***公司的环保项目后，将土建工程施工和设备安装施工两项工程发包给沈阳**公司，双方签订了合同，权利义务约定明确，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，两份合同均合法有效。沈阳**公司按约履行了施工义务，并经验收合格。青岛汇君公司应按约履行结算工程款义务。经沈阳**公司催要，青岛汇君公司未付清两项工程款的行为构成违约，应承担给付工程款的违约责任。故原告沈阳**公司要求青岛汇君公司按合同价款95%给付余欠土建工程款1329101.55元、安装工程款500000元的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。关于质保金，合同约定的质量保修期未满，故对原告主张的返还质保金请求不予支持。关于**公司主张的逾期付款违约金，因其未按合同约定未向被告开具与合同总额等额增值税发票，**公司违约在先，故对其主张的逾期付款违约金不予支持。关于新增五项工程，双方未进行结算，青岛汇君公司有异议，本案不予处理。关于向案外人垫付款项9万元，青岛汇君公司有异议，应追加案外人大***机械厂为当事人后另行处理，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。关于新望公司连带责任，新望公司与青岛汇君公司之间未进行结算，无法确定欠付款项。故对其主张的新望公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条之规定判决：一、青岛汇君环境能源工程有限公司给付沈阳**建筑工程有限公司土建工程款1329101.55元。二、青岛汇君环境能源工程有限公司给付沈阳**建筑工程有限公司安装工程款500000元。三、驳回沈阳**建筑工程有限公司对被告青岛汇君环境能源工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回沈阳**建筑工程有限公司对彰***农牧有限公司的诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32349.62元，由沈阳**建筑工程有限公司负担885.36元，青岛汇君环境能源工程有限公司负担21261.91元，另外10202.35元退还沈阳**建筑工程有限公司。 对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。 本院认为，上诉人****建筑工程有限公司上诉的第一个理由，关于新增工程问题，要求一被上诉人青岛**环境能源工程有限公司给付5***项工程款共计1028550.72元。因被上诉人青岛**环境能源工程有限公司未对新增工程签字**，且案涉工程至今未进行结算，原审法院并未驳回该项诉请，上诉人可另行诉讼主张权利。关于上诉人提出的案外人垫付9万元款项问题，被上诉人青岛**环境能源工程有限公司称未签订过退场协议书，未承诺过给付大***机械厂退场费9万元未要求宏仁公司代付过该费用。因被上诉人有异议，所以原审法院认为追加案外人大***机械厂为当事人后另行处理，与本案不是同一法律关系，本案不予审理正确，应予维持。关于上诉人称逾期付款违约金问题，双方合同第四.六.五条约定，每笔款项付款节点前，****公司仍因事先向青岛**公司开具与合同总金额等额增值税专项发票，收到发票检验无误后***公司付款。因发票提供迟延导致的付款迟延，青岛**公司不承担违约责任。原审法院认定因上诉人未按合同约定先向被上诉人**公司开具与合同总额等项增值税发票。上诉人违约在先，故对其主张的逾期付款违约金不予支持正确，应予维持。另关于被上诉人彰武县新望农牧有限公司连带清偿责任问题，因新望公司与青岛**公司之间未进行结算，无法确定欠付款项，故原审法院对上诉人主张的新望公司承担连带责任的诉讼请求不予支持正确，应予维持。综上，原判正确，应予维持。综上，上诉人之上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32349.62元，由上诉人沈阳**建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十三日 法官助理　*** 书 记 员　于　跃