福建省国熙建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终337号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月28日出生，汉族，住福建省永泰县。

委托诉讼代理人：郭阿妍，福建岩风律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：黄林香，福建岩风律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：福建省国熙建设有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道华莲路51号（清华园）4幢6层601室，统一社会信用代码91350800563384298D。

法定代表人：高伟，总经理。

委托诉讼代理人：陈伯赟，福建闽创律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：陈泽敏，福建闽创律师事务所实习律师。

原审被告：福建龙泰实业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区红坊镇龙泰路1号，统一社会信用代码91350800070852946P。

法定代表人：陈彬，董事长。

委托诉讼代理人：陈建明，福建吴子胜律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：罗福平，福建吴子胜律师事务所执业律师。

原审被告：张唯一，男，1965年3月24日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

上诉人***因与被上诉人福建省国熙建设有限公司（以下简称国熙公司）及原审被告福建龙泰实业有限公司（以下简称龙泰公司）、张唯一建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人郭阿妍、被上诉人国熙公司的委托诉讼代理人陈伯赟、原审被告龙泰公司的委托诉讼代理人陈建明到庭参加诉讼，原审被告张唯一未到庭，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第三、四项关于违约金的判决，依法改判国熙公司支付上诉人工程款314267元（318267元扣减赶工费4000元），并支付以314267元为本金，自2019年12月1日起至款清之日止，按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

事实与理由：一、原一审法院在国熙公司未提出反诉的情况下判决“***应承担逾期完工的违约金每天2000元，计112000元”是错误的。抗辩权只能给予抗辩权人对抗对方请求的权利，并没有给予抗辩权人某种补救的权利，即抗辩权人行使其抗辩权只能对抗对方的请求，而不能要求对方承担违约责任，否则与抗辩权的性质是完全违背的。反诉指被告在已经开始的诉讼程序中，向本诉的原告提出独立的反请求，成立了一个新的诉讼法律关系。本案是工期延迟导致的违约金，是一个独立的“诉”，单单提出“抗辩”不能抵销或者吞并原告的诉讼请求。因此，原一审法院直接判决上诉人应承担违约金并直接扣减是错误的。

二、***不应承担违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，被上诉人未提供证据证明其有实际损失，只是提供证据证实其与龙泰公司约定的违约金问题，但实际上尚未承担过违约金，根据谁主张谁举证的原则，在被上诉人未提供证据的情况下应承担举证不利的后果，在没有损失的情况下，上诉人也不应承担违约金。

三、退一万步讲，即使上诉人要承担违约金的情况下，违约金过高。首先，根据国熙公司提供的证据第9页“龙泰实业有限公司职工宿舍楼1#楼模板进度”32天以及“龙泰实业有限公司职工宿舍楼2#楼模板进度22天，违约天数应该是54天，而非56天。其次，国熙公司与龙泰公司约定的违约金是每天1000元，那么被上诉人要支付违约金最高每天不会超过1000元。根据《合同法》第一百一十四条以及《合同法司法解释二》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，因此上诉人也无需承担112000元违约金。

四、关于利息起算问题，原一审法院为什么从2020年5月1日开始计算并没有说明，又因原一审法院已经认定1号楼于2018年11月5日封顶，2号楼于2018年11月11日封顶，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，应该从2019年12月1日开始计算利息。

国熙公司辩称，一、国熙公司主张的违约金应从工程款进行扣除不构成反诉。上诉人因其延误工期的行为导致其承担违约责任和其他抵扣款项均与本案建设工程施工合同纠纷基于同一事实，国熙公司主张工程款应抵扣违约金与其他抵扣款项的性质是一致的，既然上诉人认为其他抵扣款项成立，那违约金也可进行抵扣。国熙公司在一审时提出上诉人主张的工程款381765元应扣除为其工人任明友垫付的款项、赶工费、违约金等款项，其本质是反驳，是对上诉人提出的诉讼请求表示部分否认的意思，即工程款应扣除上述款项后才是被上诉人实际应付的工程款，因此被上诉人主张违约金进行抵扣应当认定为反驳而不是反诉，无需提起反诉。

二、双方约定的违约金并未过高，国熙公司因上诉人延误工期造成的实际损失约每月30万元。上诉人与国熙公司签订的《模板、外加工程分包施工合同》第五条第（五）项的约定以及《施工进度计划》均约定“若有延误工期每天按人民币3000元罚款处理。”该合同是双方真实意思表示，因此上诉人延误工期的行为应当承担违约责任。上诉人施工的模板工程累计延误工期天数达56天，则按照工期延误每天3000元的标准，国熙公司主张的违约金为168000元，该违约金并未过高。单因为上诉人提供的脚手架租金，被上诉人国熙公司每天就要多付将近1000元的租金损失，再加上国熙公司需要向发包人支付一天1000元的工期延误损失。实际损失就已经将近每天2000元，还不包括国熙公司因上诉人延误工期导致每月需多付管理人员工资65600元、人货梯2台租金1.6万元、塔吊租金2.2万元、业主罚款每天1000元、钢管架租金3万元、以及按主体工程合同总价1500万元需垫付的利息损失约为15万元，因此工期延误造成的每月实际损失30万余元，远比国熙公司在一审中主张的违约金168000元低。况且，一审法院根据公平原则和诚实信用原则对违约金作出调整即违约金按每天2000元计算也比被上诉人的实际损失低。

三、关于利息的起算时间，上诉人是在2019年5月完成材料清场的，这点在一审的庭审过程中，已经得到双方的确认。按照合同第五条第8款付款办法的约定，所有的工程款是在材料清场之后一年之内一次性付清。因此，本案的工程款应付时间是在2020年5月1日之前，一审法院判决的利息起算时间是符合合同约定的。综上，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

龙泰公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。龙泰公司和上诉人不存在合同关系。龙泰公司从未向上诉人支付过工程款，上诉人要求龙泰公司与其他被上诉人共同支付工程款，于法无据。***应承担逾期完工的违约金，并在应付工程款当中予以扣除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张唯一未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令国熙公司、龙泰公司、张唯一共同支付给***工程款381765元及从2019年12月1日起至款清之日止，按年利率6%计算的逾期付款利息。

一审法院经审理认定的事实：龙泰公司投资兴建龙泰公司职工宿舍1号、2号楼，将该工程发包给有资质的国熙公司，双方于2018年4月3日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围：土建、水电安装及室外附属配套工程。计划开工日期：2018年4月10日，计划竣工日期：2019年3月31日，主体封顶时间：2018年10月15日。合同价约为叁仟伍佰万元，承包项目负责人张唯一。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：逾期30天以内的不予追究逾期竣工违约金，逾期超过30天，逾期竣工违约金按1000元／天累计计取。上限：合同价款的10%。2018年6月7日，项目负责人张唯一将宿舍楼工程模板、外架工程项目以包工包料形式承包给***施工，双方签订《模板、外架工程分包施工合同》，合同约定承包形式及单价：1、模板工程承包形式为包工包料，模板工程量按模板与混凝土实际接触面积计算，模板单价为46元/㎡。2、外架工程承包形式为包工包料，11层高度外架一次性从一层搭设至七层设置一道悬挑架，每平方米按50元/㎡（不含税）综合价包干。计算方式：按建筑物外围面积（含采光井）计算。（使用时间为9个月。工期提前一个月每平方米减3元，每超过一个月每平方米加3元）。付款办法：模板工程按月进度付完成量付80%进度款，二栋全部封顶后一个月内付完成量85%；外架搭设按月进度完成量付70%，外架全部拆除完成付至85%，零星工程、模板工程全部完成，外架落架，材料退出工地，付结算款的97%，余款3%材料清场后一年内一次性付清。工程工期：以现场项目部合理安排工期要求为准（每月保证安装四层）。若有延误工期每天按人民币3000元罚款处理，并在当月***方工程进度款中扣除。之后，***进场施工，2018年11月***完成模板工程材料清场，2019年3月底1号楼外架拆除退场，5月份2号外架拆除退场。经双方确认该项目的1#、2#的模板工程款工程量为1807912.8元，扣除预付款等，尚欠模板工程款239637元，外架工程款尚欠142128元。2019年1月21日张唯一通过傅彬奎的户名转给***班组任明友45500元，但模板工程预付款仅扣除25554.9元，差19945.1元。2018年8月13日，***承诺将外架钢管工程款由项目部直接转入徐建永账户，2019年7月31日，项目部直接转入徐建永账户38498元，实际尚欠工程款为103630元。张唯一分别于2019年4月30日及2020年1月16日支付***10000元、***工人何志强5000元，后又支付徐建永10000元。2018年6月15日，项目负责人与***签订《1#、2#的模板施工进度计划》，内容为：根据项目部施工进度安排，模板班组1号楼一层柱及二层梁板工期从2018年6月18日开始至2018年6月23日结束。2号楼一层柱及二层梁板工期从2018年6月24日开始至2018年6月29日结束。交接验收合格后进行下一道工序施工（提供一层柱、楼梯砼浇筑），二层柱至五层梁板模板每层4天，其余楼层每层3天，具体开始时间经项目部确认，逾期未完成按照合同约定超期一天罚款3000元。双方对每层的施工进度进行了确认，经统计***超期天数共56天。2018年8月6日，张唯一为赶工，支付***4000元作为赶工费，***保证8月8日完成，超期按月进款扣回，但实际***在8月9日完成，国熙公司也未从按月进款扣回。龙泰公司职工宿舍1号、2号楼工程原为11层楼，后增加1层为12层楼。1号楼于2018年11月5日封顶，2号楼于2018年11月11日封顶。2019年6月20日国熙公司发函给龙泰公司，以龙泰公司未能按合同支付工程款，资金缺口太大无法继续进行施工，定于2019年7月1日起停工。目前该工程仍未继续建设，两公司也没有对工程款进行结算。

一审法院认为：龙泰公司投资兴建龙泰公司职工宿舍1号、2号楼，将该工程发包给有资质的国熙公司，国熙公司的项目负责人张唯一是代表国熙公司将工程中的模板、外架工程分包给***。因此，涉案中的工程款应由国熙公司承担支付责任，***要求龙泰公司和张唯一共同支付，一审法院不予支持。本案工程经双方确认的工程款数额，外架工程款142128元，扣除已支付徐建永38498元，实际未付工程款为103630元。模板工程款239637元，扣除已支付***、何志强15000元，实际未支付工程款为224637元。扣除后期支付徐建永10000元，上述款项合计318267元，当事人没有异议。本案主要争议：已支付任明友45500元，模板工程预付款仅扣除25554.9元，差19945.1元是否应在工程款中扣除；支付的赶工费4000元是否应在工程款中扣除；***逾期完工的违约金每天3000元是否偏高的问题。1、关于国熙公司支付任明友的19945.1元是否应从工程款扣除的问题，国熙公司是与***签订合同，国熙公司的预付款应是支付***或经***同意支付任明友，但国熙公司多支付任明友19945.1元并未经***同意，且此款的处理涉及到案外人任明友，不宜在本案中处理，此款不应从***的工程款中扣除，国熙公司可另行主张权利。2、关于国熙公司支付的赶工费4000元是否应在工程款中扣除问题，国熙公司支付***4000元赶工费，***保证8月8日完成，但实际***在8月9日完成，未如期完成，***也承诺扣回，因此，该款应从工程款中扣除。3、关于***逾期完工的违约金每天3000元是否偏高的问题，***的模板逾期完工，势必影响到外架工程的使用时间，根据双方签订的外架承包合同，工期提前一个月每平方米减3元，以工程总量计算，提前一个月可减约2.8万余元。结合龙泰公司与国熙公司签订的合同约定的逾期违约金的计算，一审法院酌情确定违约金按每天2000元计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、国熙公司应支付***工程款318267元。二、***应返还国熙公司赶工费4000元。三、***应承担逾期完工的违约金每天2000元，计112000元。四、上述款项折抵，国熙公司应支付***工程款202267元，并支付以202267元为基数，自2020年5月1日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。限在本判决生效之日起十五日内履行完毕。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7259元，减半收取计3629.5元，由***负担1729.5元，国熙公司负担1900元。

二审期间，***向本院提供以下证据：模板进度表和龙岩的历史天气的情况表；证明：上诉人与被上诉人有约定工期，但每一期延误的天数中存在下雨天，导致当时约定的工期无法按时完成，但产生的原因系天气原因，属于不可抗力，无法作为***违约的认定。网上查询的天气预报，可以证明在工程期间存在天气原因导致工期延误54日。经质证，国熙公司对上诉人提供的龙岩的历史天气的情况表的真实性有异议，认为不能证明当时确实有下雨，即使有下雨也不能证明因下雨的原因导致上诉人无法施工。龙泰公司认为，不能证明当时确实有下雨，即使有下雨也不能证明因下雨的原因导致上诉人无法施工，如果有突发情况，双方应当进行签证予以顺延，但并没有相应的证据。

国熙公司二审提供以下证据：证据一、龙泰实业宿舍楼建设支付凭证、龙泰11月份工资表、电子银行回单；证明：国熙公司因上诉人延误工期导致每月需多付管理人员工资65600元。证据二、龙泰实业宿舍楼建设支付凭证、收款收据、电子银行回单复印件；证明：国熙公司因上诉人延误工期导致每月需多付人货梯2台租金1.6万元。证据三、龙泰实业宿舍楼建设支付凭证、塔吊租金结算单、电子银行回单、建筑起重机械一体化专业分包合同；证明：国熙公司因上诉人延误工期导致需多付塔吊租金2.2万元。

经质证，***对证据1的真实性、关联性均有异议，认为不属于新证据，且不能证明国熙公司的主张。上诉人施工的工地只有三个人，一个总管（丘林水）、一个施工人（梁学进）、一个看工地（徐春菊），另外7个人没有在工地进行管理，并且被上诉人提供的转账记录没有办法证明支出费用是国熙公司支付给工人的工资，且都是在上诉人（2018年11月清场）后转账后发生的费用，与上诉人无关。对证据2的真实性、关联性均有异议，认为不能证明国熙公司的主张。首先，此施工电梯是用于水泥工、水泥材料运输使用，上诉人模板工程属于木工工程，只有工人上下班使用，使用频率特别低，主要用于被上诉人其他工作使用；其次，上诉人进场施工时施工电梯还未安装完工，上诉人施工至第8层时，电梯才安装完工，上诉人在2018年11月已经退场，后期费用发生与上诉人无关；最后，即便模板工停工时，水泥工仍需使用，租赁发生的全部费用不应该是上诉人承担的责任。对证据3的真实性、关联性均有异议，认为不能证明被上诉人的主张。首先，上诉人承包的工程不需要用到塔吊车；其次，上诉人的工程在2018年11月清场，而被上诉人提供的证据显示是2019年的费用；再次，不管塔吊车何时退场，均是被上诉人应该支付的退场费；最后，合同没有落款时间，没有法定代表人签字，真实性无法确认。龙泰公司对国熙公司二审提供的证据认为其均不清楚。

经审查，***、国熙公司二审提供的证据，真实性无法确认，且无法证明其主张，本院均不予采信。

经审理查明，对一审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。在二审庭审中，***与国熙公司均认可超期天数为54天，而非一审认定的56天，本院对此予以确认。

本案各方当事人争议的焦点为：1、***是否应当承担工程逾期违约金?违约金是否过高？2、工程款利息起算时间如何确定？

本院认为，国熙公司将其承建的龙泰公司职工宿舍1号、2号楼模板、外架工程项目以包工包料形式承包给***，因***不具备建筑工程施工资质，违反了《建筑法》的强制性规定，双方签订的《模板、外架工程分包施工合同》应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。经国熙公司与***结算，讼争工程双方确认的工程款数额，外架工程款142128元，扣除已支付徐建永38498元，实际未付工程款为103630元。模板工程款239637元，扣除已支付***、何志强15000元，实际未支付工程款为224637元。扣除后期支付徐建永10000元，上述款项合计318267元。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。***提起诉讼主张工程款，国熙公司抗辩逾期完工违约金抵销工程款的主张，符合法律规定，而无须提起反诉进行抵销。二审庭审中，***与国熙公司均认可超期天数为54天，国熙公司与龙泰公司约定的逾期完工违约金为1000元，该约定的违约金可以认定为国熙公司因逾期完工将向龙泰公司承担的违约损失，其主张***承担逾期完工违约金，合法有据，但其与***约定逾期完工违约金3000元，该约定的违约金明显高于国熙公司的损失，***亦提出减少的请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院酌定违约金按国熙公司与龙泰公司约定的1000元的百分之一百三十计算即每天1300元，***应承担逾期完工违约金为1300元×54天=70200元，应从其应得的工程款中予以抵扣，再扣除双方无争议的4000元赶工费，国熙公司应支付***的工程款为：318267元-4000元-70200元=244067元。一审法院在国熙公司未提起反诉的情况下，将赶工费和逾期完工违约金作为单独的判项，违反法律规定，本院予以纠正。

关于利息起算时间，合同约定工程余款在材料清场之后一年之内一次性付清，双方均确认材料清场的时间为2019年5月，一审确定工程款利息自2020年5月1日起算，并无不当。

综上，***的上诉部分有理，对有理部分本院予以支持。一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。本案系因民法典施行前的法律事实引起的纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6377号民事判决；

二、福建省国熙建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款244067元,并支付以244067元为基数，自2020年5月1日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2540元，由***负担1540元，由福建省国熙建设有限公司负担1000元；一审案件受理费7259元，减半收取计3629.5元，由***负担1629.5元，由福建省国熙建设有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　范文祥

审 判 员　陈水柏

审 判 员　李馀彬

二〇二一年四月二十二日

法官助理　陈　倩

书 记 员　吴姗姗

附主要法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国合同法》

第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。