菏某某建设工程有限公司、山东新洲房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2058号 上诉人（原审被告、反诉原告）：菏***建设工程有限公司。住所地：菏泽市中华东路南侧美食城**楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1981年1月17日出生，住址山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东新洲房地产开发有限公司。住所地：菏泽市牡丹区中山路与太原路交叉汇处（西南角）。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东邦治律师事务所律师。 上诉人菏***建设工程有限公司（以下简称鸿鼎建设）因与被上诉人山东新洲房地产开发有限公司（以下简称新洲房产）建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2018)鲁1702民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸿鼎建设上诉请求：1、请求依法撤销(2018)鲁1702民初3090号民事判决；2、依法改判被反诉人继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》，支付上诉人工程款5710400及利息1224000元；3、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：2015年1月26日，上诉人与被上诉人双方签订了《供配电施工合同》，被上诉人承诺将新洲欧洲城整体项目的电力配套工程承包给上诉人，在此情形下，上诉人同意免费安装满足现场施工临时用电工程，即北区630箱变一台，要求有高压计量、补偿柜、功率因数大于0.92，低压400A开关带计量4路；南区1250箱变一台，要求有高压计量，低压400A开关带计量7路等。同时，上诉人为被上诉人免费施工了变电箱等相关设施，投入了大量的人力、物力。《供配电施工合同》约定施工日期为2016年1月1日，由于被上诉人无法达到施工条件，施工时间拖延。《供配电工程合同》第五条第三项明确约定：合同签订三日内，***一期供配电工程价(含免费临时施工用电)的14.6%，计款200.171万元；正式供电电缆及配电设备到场三日内，***一期供配电工程价的45%，计款616.968万元。但是被上诉人未能依据该约定向上诉人支付进度款项，上诉人多次催促被上诉人履行付款义务，但被上诉人均未守承诺，致使上诉人无法进行下步工序的施工。由此可见，实际的违约方是被上诉人，而不是一审判诀认定的上诉人违约。一审判决是错误的，具体理由如下：一、被上诉人违背合同的约定，存有预期违约行为。诚信是合同履行的根本原则，《中华人民共和国合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人严格按照约定及被上诉人的指示，履行自己的义务，但是被上诉人自合同签订后，屡次违约，不仅未按照约定进行开工，而且严重逾期支付进度款。上诉人的违约行为，是致使上诉人无法进行下步工序施工的根本原因。二、工期延误的责任与上诉人无关，而是被上诉人自身原因所致。合同一经签订，均应当严格遵守，这是各国法律限定的通则。双方签订合同后，原告未按照约定支付首付款，因被上诉人的主体工程未施工完毕，不具备进场施工的条件，致使配电工程一拖再拖，上诉人怠工损失严重。但是到部分条件可以施工时，上诉人进场施工，并按照约定将电缆及配电设备到场，被上诉人应当在三日内支付616.968万元，但被上诉人未予全额支付，且该款一直处于违约状态。合同法限定的先履行抗辩权，指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。本案的被上诉人拒付应付的进度款，是致使工期逾期的直接因素，且致使上诉人怠工数日，给上诉人造成巨大的经济损失。依据中华人民共和国合同法第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。上诉人反诉请求具有事实根据及法律依据，一审不予判决是不当的。三、2015年1月26日《供配电工程合同》应当继续履行。《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被上诉人违背合同的约定，致使合同履行暂时受阻，根据法律的规定，被上诉人应当承担继续履行的义务。上诉人基于法律的规定请求履行合同符合法律规定。四、被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。被上诉人违约在先，且一直处于延续状态。被上诉人应当承担违约责任，并应予以赔偿上诉人各项经济损失。被上诉人提出的诉讼请求缺乏有效的证据予以支持，被上诉人在诉状中阐述的事实和理由属于颠倒客观事实，曲解合同条款，且被上诉人在先违背合同的约定，被上诉人请求解除合同、返还工程款、支付违约金缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。五、一审未进行法定的告知义务是不当的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，法院本应对上诉人进行释明，告知其可以变更诉讼请求。 被上诉人新洲房产答辩称，第一，被上诉人严格按照合同约定履行，不存在上诉人所说的逾期支付工程款的违约行为，合同不能履行是由于上诉人的原因造成的与被上诉人无关，第二，上诉人所说的工程合同应当继续履行没有事实根据，一审判决解除施工合同合法有据，第三，一审判决认定上诉人违约并承担违约责任有事实根据和法律依据，依法应予以支持，第四，被上诉人要求上诉人返还430万元的工程款及利息有事实根据和法律依据并没有违反合同约定，更没有违反公平的原则，第五，一审判决支付被上诉人违约金及预期罚款有事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 新洲房产向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《供配电工程合同》；2、依法判令被告返还原告工程款4304334.35元及利息（利息从2016年8月15日计算到返还工程款完毕止）；3、判令被告支付合同解除违约金2742080.00元，支付合同逾期履行罚款800000.00元，支付合同逾期履行违约金3500000.00元；4、诉讼费由被告承担。 鸿鼎建设反诉请求：1、请求依法判令反诉被告继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》；2、请求判令反诉被告支付反诉原告应付的工程款5710400.00元及利息；3、请求判令反诉被告支付反诉原告延迟支付工程款的同期银行贷款利息1224000.00元；4、反诉费由反诉被告承担。 一审法院对新洲房产提交的证据认证如下，证据一，2015年1月26日原、被告之间签订的新洲·欧洲城《供配电工程合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，被告持有相应的施工资质，并经质证对其真实性没有异议，本院认定为有效证据；证据二，工程款支付凭证，被告对其真实性无异议，该十份支付凭证能够证实800万元已付的事实。新洲欧洲城电力配套工程（一期）《工程造价审核报告》虽为原告单方委托作出，但山东牡丹工程项目管理有限公司具备相应的鉴定资质，且鉴定的内容及结论客观真实、公正合理，程序合法，故本院对***程字[2018]第010号报告认定为有效证据。2018年6月8日山东省菏泽市曹州公证处出具的（2018）鲁菏泽曹州证民字第1763号公证书，被告质证对真实性无异议，保全证据的公证内容本院认定为有效证据；证据三，2016年6月7日、2016年8月31日、2016年11月22日、2017年9月9日、2017年10月8日、2017年11月3日、2017年12月15日工作联系单七份系原告单方制作，且被告有异议，本院不予认可；证据四，2017年2月13日电力配套会议纪要，被告虽持有异议，但不能否认被告派代表***参加会议的客观性，且有本人签名认可。2017年2月28日、2017年11月12日二份施工计划书，加盖被告印章，被告予以认可，本院认定为有效证据。被告向原告出具的欧洲城配电施工承诺书六份的真实性、客观性本院予以认定；证据六，2018年4月10日原告向被告发出的工作联系单，系原告单方制作，无法证实被告收悉，故本院不予采信；证据七，对2018年4月26日山东君城仁和律师事务所致菏***建设工程有限公司的律师函，不能证实已送达对方，且被告有异议，故本院不予采信。一审法院对鸿基建设提交的证据认证如下，证据1，2015年1月26日原、被告之间签订的新洲·欧洲城《供配电工程合同》，真实性双方认可，符合法律规定，本院认定为有效证据；证据2、3，原告（反诉被告）均提出异议，小区配电工程施工规范及环保政策系被告（反诉原告）单方打印制作和**，对其证明目的，本院不予采信；证据4，2016年7月份电缆及配电设备到达施工现场的部分证据，不能证实部分购货清单中的配电箱物品全部运至欧洲城施工地点，并且原告（反诉被告）方及相关监理单位签字认可，故对其证明目的本院不予认可。 一审法院认为,原、被告于2015年1月26日签订了新洲·欧洲城《供配电工程合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同第一部分对工程概况、工程地点、工程面积、工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等明确进行了约定，工期自2016年1月1日至2016年5月31日竣工验收合格并顺利交付使用。合同的第二部分专用条款对技术要求、双方的权利和义务、合同工程进度管理、质量检验、合同价款与付款方式、违约、合同的解除和争议等也进行了约定。原告(反诉被告)、被告（反诉原告）应严格按合同条款行使权力和履行义务。合同签订后，原告按照合同的约定从2015年1月28日起至2018年3月19日止，期间分十次共支付被告工程款800万元，并有支付凭证予以证实，且被告对支付款凭证真实性没有异议。虽被告否认2018年1月8日的工程款80万元及2018年3月19日10万元没有收到，只是开具了发票，其辩称的理由本案中没有提交相关证据，且该款项已用于前期施工的项目内，故不能成立。该合同对双方均具有约束力，生效后被告也应严格按合同约定的时间进场施工，逐项完成施工项目。逾期后，虽经原告多次函告及发出工作联系单，被告分别于2017年4月6日、2018年1月1日、2018年1月4日、2018年1月19日、2018年1月20日（二次）六次向原告出具承诺书、保证书及配电施工计划书，但最终没有能按照其承诺、保证的时间施工完毕。2018年5月25日，原告山东新洲房地产开发有限公司委托山东牡丹工程项目管理有限公司对新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程已施工部分进行审核并出具***程字[2018]第010号报告，认定被告完成施工的电力配套工程量造价为3695665.65元。被告虽有异议并向本院申请重新鉴定，本院亦同意。但在举证期限内被告仍未举证证明施工工程量多于上述款项的有效证据，故本院对***程字[2018]第010号报告予以采信，并认定在原告已付工程款800万元的情况下，被告完成的工程量为3695665.65元整。依据双方签订的《供配电工程合同》第二部分第六条第（二）款即：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。”第二款约定：“乙方实际施工进度滞后本合同第十二条约定的阶段工期要求的，每滞后一天，乙方应向甲方支付违约金人民币5000.00元，乙方负责承担甲方的损失。”根据上述约定，被告逾期施工已超出合同约定，且客观事实上已无再履约的可能，故原告要求解除双方签订的合同及返还多付工程款4304334.35元的请求，本院应予支持。原告要求被告支付利息的请求，符合法律规定，应自2018年3月19日起计算至工程款返还完毕止，按中国人民银行同期贷款利息计算为宜。按合同的上述条款约定，甲方解除合同的，乙方向甲方支付合同总价款20%的违约金。被告按合同约定及保证的期限未完成相应的工程量，应承担违约责任。一期供配电工程合同总价为13710400.00元，被告应向原告支付20%的违约金2742080.00元。再据《供配电工程合同》违约条款：“乙方不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。逾期超过30天的，甲方有权解除合同…”的约定，被告菏***建设工程有限公司应支付原告合同解除前30天合同总价款千分之三的违约金，即：1233936.00元（13710400.00元×3‰/天=41131.12元/天×30天=1233936.00元）。依据被告菏***建设工程有限公司加盖印章、***签字向原告出具的承诺书，承诺在2018年1月30日前完成小区相关工期，否则每逾期一天交罚款5000.00元，本院结合工程进度及合同条款，对原告新洲房产要求被告鸿鼎建设每天支付5000.00元逾期违约罚金，自2018年1月31日起至2018年6月22日止，共计142天，即142天×5000.00元/天=710000.00元应予支持。原告以被告逾期，没有按照合同约定的阶段工期要求施工，工程进度滞缓，应承担合同逾期履行30天外的千分之三违约金没提交有效证据，也未提交除合同约定的违约金外另给原告造成实际损失的有效证据，属重复计算，故本院不予支持。 反诉原告鸿鼎建设请求依法判令反诉被告新洲房产继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》、应付工程款5710400.00元及利息、延迟支付工程款的同期银行贷款利息1224000.00元均未提交有效证据，故对其反诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、一百一十四条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《司法解释》第一百零八条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）山东新洲房地产开发有限公司与被告（反诉原告）菏***建设工程有限公司于2015年1月26日签订的《供配电工程合同》。二、被告菏***建设工程有限公司返还原告山东新洲房地产开发有限公司工程款4304334.35元整及利息（按中国人民银行同期贷款利息自2018年3月19日起计算至工程款返还完毕止）。三、被告菏***建设工程有限公司支付原告山东新洲房地产开发有限公司违约金3976016.00元整（2742080.00元＋1233936.00元）。四、被告菏***建设工程有限公司支付原告山东新洲房地产开发有限公司逾期罚款710000.00元整。五、驳回原告山东新洲房地产开发有限公司要求被告菏***建设工程有限公司支付过高逾期履行违约金的诉讼请求。六、驳回反诉原告菏***建设工程有限公司要求反诉被告山东新洲房地产开发有限公司继续履行2015年1月26日《供配电工程合同》、支付工程款5710400.00元整及利息、支付工程款的同期银行贷款利息1224000.00元整的反诉请求。上述二、三、四项限判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89878.00元，减半收取44939.00元，保全费5000.00元，合计49939.00元，由原告山东新洲房地产开发有限公司负担10050.00元，被告菏***建设工程有限公司负担39889.00元；反诉费60340.00元，减半收取30170.00元，由反诉原告）菏***建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据称，因一审法院在审理本案过程中，没有对上诉人履行法定的***，致使上诉人未能变更诉讼请求，合法权益未能得到保障，导致一审判决结果显失公正，对于上述事实，我们向法庭提交两组证据，并向法庭提交两份鉴定申请，以证明申请人的实际损失数额,反映申请人的实际工程量,故请求依法委托有资质的鉴定单位,在重新确认工程量的基础上,进行合理性的鉴定。第一组是2015年1月26日，上诉人与被上诉人双方签订的《供配电施工合同》一份，证明北区630箱变一台，要求有高压计量、补偿柜、功率因数大于0.92，低压400A开关带计量4路；南区1250箱变一台，要求由高压计量，低压400A开关带计量7路等。上述配电设施是上诉人为被上诉人免费安装的，投入了大量的人力、物力，主要因素是被上诉人承诺给上诉人进行一期二期的工程施工，如没有二期的工程，上诉人不会为被上诉人免费施工上述变电项目及其基础设施及相关的配电附属设施，印证被上诉人在签订合同时具有欺诈行为。如解除合同，该施工量所产生的施工款项应当予以支付，也可以说明作为本案的被上诉人在供配电施工合同签订之初，故意设定了有二期工程的虚假事实，迫使上诉人降低工程价款，并让上诉人为其免费施工前期开发所必须的供电设施及其变电箱两组，为此上诉人免费为被上诉人施工了价值近200万元的施工量，被上诉人基于上述的欺诈行为，为了防止上诉人发现或提起诉讼，多次迫使上诉人为其出具保证书或承诺函，这是被上诉人为了摆脱责任而故意设定的骗局，因该合同在一审中已经提交，二审不再出示。第二组证据是2018年1月8日（一张）、2018年1月9日（两张）建设银行单位客户专用回单三张，证明本案被上诉人支付了上诉人的80万元款项并不是一审法院认定的工程款，而是本案的被上诉人应当向国网山东省电力公司菏泽供电公司支付的电力配套费用，能够印证一审判决认定该款为工程款是错误的，同时说明上诉人与被上诉人双方款项的来往均是经过银行流水，被上诉人提出2018年3月19日支付了10万元，不是客观事实，上诉人没有收到该款项，虽然为被上诉人出具了发票，被上诉人的工作人员明确**以后再予以支付，到目前为止，没有收到该款项，能够说明被上诉人违约在先，并且这种行为一直延续。 被上诉人新洲房产质证称，上诉人谈到一审法院没有履行***，致使上诉人未能变更请求，现在提交两份鉴定申请，被上诉人认为该说法没有依据，上诉人申请鉴定应当在一审规定的举证期限内提出申请，现在二审中提出申请，依法不应当支持，上诉人作为专业的施工工程公司，对工程施工造价控制有专业能力，对其诉讼请求以及依据的事实和理由应当清楚，如需要变更诉讼请求，就应当在民诉法规定的期限内予以变更，当事人对自己的主张有责任提供证据，上诉人由于举证不充分或者没有证据证明自己的诉讼请求，承担败诉的责任是理所当然的，并不能将诉讼的结果归责于一审法院没有释明，上诉人在签订施工合同时，对合同的内容是清楚的，对双方的权利和义务是明知的，不存在申请鉴定的问题。对第一组证据的真实性合法性以及关联性均没有异议，但该证据不属于新证据，在该合同中也没有明确约定二期工程由上诉人继续施工，该施工合同只是约定了一期工程的建筑面积与固定单价，合同第一条工程内容明确约定上诉人已包手续、包设计、包工、包料、包验收方式承包被上诉人的一期工程配套电力工程及免费安装满足现场施工用电工程即上诉人所说的北区630箱变一台、南区1250箱变一台，因此上诉人要求被上诉人支付免费的工程量所对应的工程价款没有法律依据和合同依据，同时该合同第五条第二项也明确约定本工程是固定单价包干性质，包手续、包设计、包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包办理政府相关职能部门的报批、报建、验收、交付手续等，被上诉人不再额外承担相关的任何费用，也不再向供电部门缴纳任何费用，因此上诉人的主张没有依据。对第二组证据，对2018年1月8日的回单的真实性没有异议，但也不属于新证据，通过该证据也能够证实被上诉人向上诉人支付80万元工程款的事实，该回单用途一栏明确注明是工程款，并不是上诉人所主张的应向供电公司缴纳的配套费，根据施工合同约定，被上诉人不需要向供电公司缴费，如被上诉人需要向供电公司缴纳配套费的话，被上诉人也不会将工程承包给上诉人施工，就不如将工程直接承包给供电公司施工，当时政府取消了供电公司的配套费，上诉人也承诺被上诉人不需要缴纳配套费用，2018年1月9日的两张回单真实性合法性以及关联性有异议，不属于新证据，也应当在一审时提交，该两回单用途一栏是由上诉人自己填写的，其真实性以及与本案的关联性均不能证明，即使是真实的，根据合同第一条和第五条的约定，也应当由上诉人承担。 本院审查认为，上诉人提交的上述证据不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据范畴，且被上诉人提出异议，对此本院不予评价。 根据一审法院对证据的审查认证结合当事人双方的抗辩理由及相关证据，本院认定事实如下：2015年1月26日，新州房产与鸿鼎建设签订了新洲·欧洲城《供配电工程合同》，合同第一部分对工程概况、工程地点、工程面积、工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等明确进行了约定，工期自2016年1月1日至2016年5月31日竣工验收合格并顺利交付使用。合同的第二部分专用条款对技术要求、双方的权利和义务、合同工程进度管理、质量检验、合同价款与付款方式、违约、合同的解除和争议等进行了约定。合同工期约定，一期电力工程2016年1月1日至2016年5月31日竣工验收合格并顺利交付使用，总工期152日，一期供配电工程总价为13710400.00元。合同签订后，新洲房产按照合同的约定从2015年1月28日起至2018年3月19日止，分十次共支***建筑工程款800万元，并有支付凭证予以证实，鸿鼎建筑对支付款凭证真实性没有异议。但抗辩称，2018年1月8日的工程款80万元及2018年3月19日10万元没有收到，只是开具了发票。鸿鼎建设分别于2017年4月6日、2018年1月1日、2018年1月4日、2018年1月19日、2018年1月20日（二次）六次向新洲房产出具承诺书、保证书及配电施工计划书，但最终没有能按照其承诺、保证的时间施工完毕。2018年5月25日，新洲房地委托山东牡丹工程项目管理有限公司对新洲·欧洲城电力配套工程（一期）工程已施工部分进行审核并出具***程字[2018]第010号报告，认定鸿鼎建设完成施工的电力配套工程量造价为3695665.65元。对此鸿鼎建设向法院提出异议并申请重新鉴定，但在法定的期间***建设未提交鉴定费，被鉴定部门退回，终结鉴定程序。 本院认为，关于一审法院***行使问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。***的行使必须以法律或司法解释的规定或要求为前提，不能随意释明，不得任意释明，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，当事人应当根据各自的诉讼权利和请求依法行使。不能行使或怠于行使将承担不利的法律后果。本案中双方当事人的诉讼请求和反诉请求均清晰明朗，双方并根据各自的请求进行了**和抗辩，不存在法律上进行释明的法定情形，故上诉人的该项辩解不能成立。关于上诉人在本院二审期间提出重新鉴定的问题，上诉人在一审中已经提出，且合议庭已予准许，因鸿鼎建设在规定的期间内未提交鉴定费用而终止鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。虽然上诉人对被上诉人提交的鉴定结果提出异议，但结合一审证据及本案事实，能够认定山东牡丹工程项目管理有限公司出具的（***程字[2018]第010号）工程造价审核报告的效力，且整个鉴定过程是在公证处的见证下作出，已无重新鉴定的必要，故对上诉人的重新鉴定申请不予准许。本院认为，双方签订的新洲·欧洲城《供配电工程合同》，系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的规定，为有效合同。合同签订后，双方应当根据合同的约定履行各自的义务，截止2018年3月19日止，新洲房产共支***建设工程款800万元，对支付款凭证真实性鸿鼎建设没有异议，但对其中2018年1月8日的80万元和2018年3月19日10万元有异议称没有收到，只是开具了发票，对此抗辩鸿鼎建设没有提交相关证据加以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，对上诉人的该项抗辩理由本院不予支持。 《供配电工程合同》第二部分专用条款第五条第三项明确约定：合同签订三日内，***一期供配电工程价（含免费临时施工用电）的14.6%，计款200.171万元…。合同签订后新洲房产按约实际支***建设工程款200万元，应当认定其已经履行了合同约定的该节点的主要合同义务，同时亦可以认定新洲房产履行了通知开工义务，鸿鼎建设应当自此开始施工，但虽经新洲房产多次函告及发出工作联系单，鸿鼎建设在向新洲房产作出六次承诺书、保证书及配电施工计划书的情况下，最终没有按照其承诺、保证的时间完成施工。因此上诉人鸿鼎建设构成违约，应当承担违约责任。依据双方签订的《供配电工程合同》第二部分第六条第（二）款约定，鸿鼎建设逾期施工已超出合同约定，且客观事实上已无继续履约的可能，新洲房产要求解除双方签订的合同返还多付工程款4304334.35元的请求应予支持。支付由此产生的利息请求，符合法律规定。如上所述，鸿鼎建设向新洲房产支付合同总价款20%的违约金应予支持。鸿鼎建设继续履行《供配电工程合同》支付工程款5710400及利息1224000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鸿鼎建设的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60340.8元，由上诉人菏***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　尚　杰 审判员　　秦　迅 二〇一九年十二月二日 书记员　　***