***、班玛县交通运输局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青26民终16号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月13日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。

委托诉讼代理人：马立军，青海辩理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：班玛县交通运输局，住所地青海省果洛藏族自治州班玛县赛来塘镇人民路188号，统一社会信用代码：11632622MB19911539Y。

法定代表人：当周才让，该局局长。

委托诉讼代理人：王寿，男，该局职工。

被上诉人（原审被告）：陕西旭通建设工程有限责任公司，住所地陕西省榆林市神木市王渠西村，统一社会信用代码：9161082105044307X1。

法定代表人：贺旭军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘彬，青海立詹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西大道建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区朱宏路立交东北角农贸大厦6层603室，统一社会信用代码91610000752133607D。

法定代表人：房映儒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾振华，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：刘健，男，该公司资料员。

被上诉人（原审被告）：张春光，男，1981年4月24日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。

原审第三人：仁珍，男，1981年8月21日出生，藏族，住四川省。

上诉人***因与被上诉人班玛县交通和城乡建设局（以下简称班玛县交通局）、陕西大道建筑工程有限公司（以下简称大道公司）、陕西旭通建设工程有限公司（以下简称旭通公司）、张春光，原审第三人仁珍建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省班玛县人民法院（2021）青2622民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭，并于2022年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人马立军，被上诉人班玛县交通局的委托诉讼代理人王寿、被上诉人大道公司的委托诉讼代理人贾振华、被上诉人旭通公司的委托诉讼代理人刘彬、被上诉人张春光到庭参加诉讼，原审第三人仁珍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求依法撤销青海省班玛县人民法院（2021）青2622民初76号民事判决，并改判支持***一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费全部由各被上诉人承担。事实与理由：1．一审事实认定错误。（1）根据一审查明的事实，肖顺贵作为班玛县2017年农村行政村通畅项目C2、C3标段的实际施工人，在施工过程中因质量不符合要求提出整改，后又继续组织施工，在建设工程领域，施工过程中存在质量瑕疵，但后期通过整改返工、修复等手段，可以达到验收标准。***退场后，后期工程由泽巴当周完成，最终2019年11月1日整体竣工验收并交付使用，一审法院认定工程最终验收交付，又以施工过程中形成的整改通知认为***施工完成的工程质量部分不合格为由，驳回***的诉讼请求，查明的事实与认定的事实相互矛盾。如果质量不符合要求，甚至不合格，就不存在案涉工程于2019年11月1日整体竣工验收合格交付使用的事实。（2）经审理查明，旭通公司与大道公司中标案涉工程后以中标价转给了张春光，先不论张春光与二公司是否为挂靠关系，但明确二公司并未参与施工。且查明***为2018年案涉工程的唯一实际施工人，施工工程的发包单位作为权利主体，相对于权利主体的旭通公司、大道公司、张春光亦或是***都为义务主体，一审法院罔顾实际施工人***履行义务的事实，罔顾权利主体全额拨付工程款的事实，驳回***的诉讼请求，使名义承包人的旭通公司、大道公司、张春光对此获益，属裁判错误。（3）工程款包含工程施工所必要支出的材料、人工等费用外，还包括施工方的盈利部分，盈利部分是随着市场材料价格以及人工费用的波动而变化，建设工程施工合同纠纷请求支付工程款，并非侵权纠纷，一审法院要求***提交施工过程实际投入及明细印证诉讼请求是否成立，明显混淆了请求权基础，导致裁判错误。2．一审判决适用法律不当。本案为建设工程施工合同，并非侵权损害赔偿纠纷，一审法院适用民事诉讼法及民事诉讼司法解释举证规定的条款，要求***承担案涉工程施工所投入的实际费用的举证责任是将举证责任倒置，将请求权基础混淆，属适用法律不当。建设工程司法解释规定，对工程造价、质量、修复等费用专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任当事人释明，经释明后，未申请鉴定的，应当承担举证不能的法律后果。本案中旭通公司、大道公司、张春光均未申请鉴定，一审法院无视法律规定，在各被上诉人既未提供在***退场后对已完成工程进行补救措施的证据，也未提交在竣工验收时存在质量瑕疵的证据的情形下，就以施工过程中形成的整改通知认为工程质量不符合合同约定，适用法律明显不当。3．一审中***的请求为旭通公司、大道公司、张春光向***支付工程款，班玛县交通局在欠付工程款范围内承担责任。而在本案的一审判决中表述***要求旭通公司、大道公司以及交通局承担连带付款责任，本案并不符合连带责任的法律要件，但是一审判决在判项中居然表述为***要求三被告承担连带责任，与***诉求不一致。综上，恳请二审法院查明案件事实后改判。

旭通公司辩称，1．一审认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉请求于法无据，请求二审维持原判。2．二审答辩意见在一审答辩意见的基础上补充两点，一是***陈述案涉工程已竣工验收并使用，事实是***撤场后，全部工程是由另外的第三方完成的，***无权以案涉工程整改完毕主张工程款。二是***一审提交的证据不能证实其从入场到撤场期间的已经完成的工程量及价款，并且撤场时完成的工程质量不合适，因此无权主张工程款。

大道公司辩称，我公司与***无任何合同关系，***是否实际施工，我公司不清楚，工程质量出现问题，***是否进行修复，也不清楚，根据司法解释，主张工程款应当经工程验收合格。因为***不具备主张工程款条件，我公司认为一审认定事实清楚，应当维持原判。

班玛县交通局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持原判。我局是与大道公司、旭通公司签订合同，与***无任何关系。

张春光辩称，涉案工程从开始到结束，***只是与其他农民工一样参与了工程施工，但做的东西全部不合格，而且并未整改。整个工程均是我自己在负责施工，请二审法院依法驳回上诉。

原审第三人仁珍未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．请求旭通公司、大道公司、张春光支付***工程款共计729512元，班玛县交通局分别在对旭通公司、大道公司的欠付工程款范围内承担付款责任；2．本案诉讼费由各被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月28日，旭通公司中标班玛县2017农村行政村通畅项目C2标段，中标价格为4499019元，道路工程：马可河乡马格勒村、则达村玛（柯河乡）郎（本桥）线四级硬化路，全长9公里。同日，大道公司中标班玛县2017农村行政村通畅项目C3标段，中标价格为4733024元，道路工程：玛可河乡马格勒村、则达村玛（柯河乡）郎（本桥）线四级硬化路，全长9.699公里。2017年6月21日，张春光以旭通公司名义与班玛县交通局签订《班玛县2017农村行政村通畅项目合同书（C2标段）》，1、C2标段由K9＋00至K18＋00，长约9KM。公路等级为四级，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币4499019元。同日，张春光以大道公司名义与班玛县交通局签订《班玛县2017农村行政村通畅项目合同书（C3标段）》，C3标段由K18＋000至K27＋699，长约9.699KM，公路等级为四级。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币4733024元。2017年6月21日，旭通公司与张春光签订《建设工程承包协议》，约定甲方同意乙方以项目部名义进行班玛县2017年农村行政村畅通项目C2标段的承包经营，乙方承包经营期间以甲方项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险。甲方提取的管理费用，按工程中标价的1.5％支付。张春光与仁珍签订《合同协议书》，一、工程名称：班玛县2017年农村行政村通畅项目（C2标段、C3标段），工程地点：班玛县马柯河乡至朗本格线砼路面工程。二、工程承包范围：第C2标段由K9＋00至K18＋00，长约9KM，公路等级为四级；第C3标段K18＋000至K27＋699，长约9.699KM，公路等级为四级（其中3.369KM由甲方完成，剩余15.3KM由乙方完成，具体数据以双方实际丈量签字为准）。三、合同工期：开工时间为2018年5月21日，竣工时间为2018年9月20日。四、工程质量标准：合格，宽4.5米，厚0.20米，标号C20。五、合同价款：工程总价款为5300000元（不含税）。六、本工程乙方包工包料，甲方必须配合乙方索要工程款项，在工程款到位的同时，甲方必须转款给乙方。合同签订后仁珍组织工人进场对涉案C2、C3标段进行施工。2018年6月22日，青海国安监理有限公司向案涉C2标段承包人旭通公司发出《工程暂时停工令》，停工起始时间：2018年6月21日16时；停工范围：混凝土路面浇筑施工；停工原因：1．已浇筑的砼路面（6月6日-6月21）已15天龄期，现场回弹读数在10左右，砼强度严重不足；2．现场备的砂石料含泥量严重超标，造成砼强度不足的重要原因；3．路基多处严重翻浆；4．现场管理人员严重不足，施工现场无人管理。青海国安监理有限公司向案涉C3标段承包人大道公司发出《工程暂时停工令》，停工起始时间：2018年7月1日16时；停工范围：混凝土路面浇筑施工；停工原因：1．已浇筑的砼路面（6月13日-6月30）已15天龄期，现场回弹读数在0，砼强度严重不足；2．现场的砂石料含泥量严重超标；3．路基多处严重翻浆；4．现场管理人员严重不足，施工现场无人管理。2018年7月6日，班玛县交通局向案涉C2标段承包人旭通公司发出班交建字【2018】142号《班玛县交通和住房城乡建设局关于玛（柯河乡）郎（本桥）公路工程整改的通知》在检查施工现场中发现路基严重翻浆，未经整修，直接砼路面作业。同日，班玛县交通局向案涉C3标段承包人大道公司发出班交建字【2018】143号《班玛县交通和住房城乡建设局关于玛（柯河乡）郎（本桥）公路工程整改的通知》在检查施工现场中发现路基严重翻浆，已施工砼道路不满足设计要求，施工现场没有项目负责人。另查明，原班玛县交通和住房城乡建设局现已更名为班玛县交通运输局。又查明，班玛县交通局对旭通公司的工程款支付如下：2017年9月3日支付170万元；2019年9月1日支付120万元；2019年11月12日支付100万元；2020年4月2日支付37.4637万元，合计支付427.464万元，尚有质保金224981元未支付。对大道公司的工程款支付如下：2017年9月2日支付100万元；2019年8月4日支付120万元；2019年9月7日支付111万元；2019年11月11日支付100万元；2020年12月2日支付18.6373万元，合计支付449.638万元，尚有质保金236651元未支付。2018年7月4日，大道公司向仁珍支付案涉C3标段水泥款150000元。2018年7月17日，大道公司向***支付玛可河乡公路C3标段生活费20000元。再查明，案涉C2、C3标段后续工程由案外人泽巴当周组织施工完成，并于2019年11月1日竣工验收合格。庭审中，各方当事人均认可案涉C2、C3标段在2018年施工中存在质量问题。经当庭释明，各方当事人均不申请对案涉C2、C3标段***施工部分的启动工程质量及工程量鉴定。

一审法院认为，（一）关于合同效力的问题。班玛县交通局与旭通公司、大道公司签订的《班玛县2017年农村行政村通畅项目（C2标段）合同书》《班玛县2017年农村行政村通畅项目（C3标段）合同书》，不违反法律规定，合法有效。旭通公司在承包案涉C2标段后，将工程转包给不具备施工资质的张春光，违反法律强制性规定，故旭通公司与张春光签订的《建设工程承包协议》属无效合同。张春光将案涉C2、C3标段转包给同样不具备施工资质的仁珍，亦违反法律强制性规定，故张春光与仁珍签订的《合同协议书》应属无效合同。（二）关于本案原告***是否涉案C2、C3标段实际施工人的问题。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。***主张与仁珍是合伙关系，案涉C2、C3标段具体施工由其实际施工完成，系争标段的实际施工人。认定实际施工人要确定是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机械、直接支付等实际施工行为。一审法院认为，各被告虽不认可***实际施工人身份，但张春光明确表示其知道***在案涉标段C2、C3组织施工，且***提供的机械租赁合同、收条及民事判决书可以认定***在组织案涉标段施工时，存在组织管理、租赁机械、直接支付等实际施工行为，故对***为2018年案涉C2、C3标段实际施工人身份予以认定。（三）关于***在案涉C2、C3标段部分施工主张工程款能否得到支持的问题，关于***主张工程款数额的认定问题。***认为，其在已完成工程量中，仅有部分工程砼强度不足无法验收，并非全部工程质量不合格，应支付部分工程款。***主张的工程款729512元是按所完成工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出的工程款价款，即张春光与仁珍签订的合同总价530000元，除以合同约定由仁珍施工的15.3KM，乘以***施工数量2927米，加上***施工涵洞费用100000元（诉讼中未主张），减去旭通公司、大道公司支付的农民工工资320000元，计算结果793928.105（***在庭审中明确表示不变更诉讼请求）。即（5300000÷15300×2927）＋100000-320000=793928.105。本院认为，***未提交其他证据证实729512元工程款在案涉C2、C3标段施工中的实际投入及明细，且729512元工程款的计算结果是在施工工程符合质量要求和标准的基础上计算得出，明显与案涉标段未完工且存在质量不合格的事实不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。***应对729512元工程款的主张，提供相应的证据证明，未提供证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。关于要求旭通公司、大道公司承担连带责任能否成立的问题。一审法院认为，张春光将案涉C2、C3标段合并转包给仁珍，并由***负责统一施工，但案涉C2、C3标段分属不同的承包人，两方承包人并无隶属及业务联系，且各标段的施工进度、质量情况、工程款拨付等均不一致，应按各自工程量承担责任，要求不同标段的承包人承担连带责任，缺乏法律依据，对此项主张不予支持。关于案涉C2、C3标段在***施工中是否存在质量不合格的问题。***提出，未曾收到青海国安监理有限公司发出的工程暂时停工令和班玛县交通局下发的工程整改通知，亦未接到对案涉C2、C3标段进行整改修复的通知。但***自认2018年其一直在案涉C2、C3标段现场，以包工包料方式组织施工，其出示的证据能够证实在施工中使用过不合格的水泥，是张春光以质量不合格要求其退场。经核查，在（2019）青2622民初6号庭审笔录中，***作为该案证人出庭当庭认可案涉C2、C3标段施工到3公里时，因质量不合格而停工，亦明确表示知道停工令，并在停工令发出后继续对案涉标段进行过施工，此后对案涉标段再未组织施工。***明知案涉标段因质量不合格而停工，并在停工令发出后对案涉标段组织了继续施工。停工令发出后的继续施工因属对不合格工程的修复和整改，案涉标段经修复整改后，被班玛县交通局以路基严重翻浆，砼路面不满足设计要求为由发出整改通知，由此可以证实，案涉C2、C3标段在***组织施工时确实存在质量不合格问题，且其经修复整改仍然无法满足设计要求，故***对工程因质量停工整改不知情的陈述明显与事实不符，作为案涉标段的实际施工人应当交付质量合格的建设工程，建设工程经修复质量不合格的，施工人请求支付工程款的，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，《建设工程质量管理条例》第三十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11095.12元，依法减半收取5547.56元，由***承担。

二审中各方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院对双方争议的焦点：***的诉讼请求是否成立的问题，分析认定如下：

本院认为，发包人与承包人订立建设工程施工合同的目的是获得质量合格的建设工程，承包人交付质量合格的建设工程，发包人支付工程款的对价。如果承包人施工的建设工程质量不合格，发包人的合同目的不能实现，则有权拒付工程款。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（四）项规定，如果承包人的违约行为致使发包人不能实现合同目的，发包人可以解除合同。建设工程质量合格的判断标准，既可以是发包人根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准对建设工程验收合格，也可以是纠纷发生后由鉴定机构出具质量合格的鉴定意见。无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格都是承包人请求发包人依照建设工程施工合同约定或者参照建设工程施工合同约定支付建设工程价款的前提条件。综合上述规定，具体到本案中，旭通公司、大道公司分别作为班玛县2017农村行政村通畅项目C2、C3标段的承包人，未实际参与施工，张春光以二公司挂靠人的身份与仁珍签订《合同协议书》应属无效合同，但由***实际部分施工，本院对***实际施工人身份亦予确认。故实际施工人也应以承包人的义务为实际义务，本案实际施工人***所主张的施工的2927米公路，也应以交付质量合格的建设工程为请求转包人或总承包公司乃至发包人支付工程款为前提。根据本案中各被上诉人提交的《检测报告》《工程暂时停工令》《整改通知》等证据，均证明***施工的工程不符合质量要求。如《检测报告》对C2标段的工程质量检测评价为：“K11＋100－K12＋600，共计1.5km，为2018年浇筑，且龄期大于28天，但砼强度极低，回弹仪无法显示数据，无法进行回弹强度检测”；如《工程暂时停工令》对C3标段停工后应采取的处理措施明确载明：“立即将已浇筑的砼强度不合格的部分拆除重建”。根据一、二审查明的事实可知，***施工的期限为2018年5月起，《检测报告》《工程暂时停工令》出具的时间为2018年7月、8月，班玛县交通局出具的整改通知一份为2018年7月，另一份为2018年12月27日。2018年12月27日对大道公司的整改通知记载：“项目2018年5月复工，由于你单位施工现场管理不到位，施工技术力量薄弱，导致大面积砼路面成品不合格……”并附现场照片，直观显示路面存在严重不成形问题。由此可见，从肖顺贵施工之日起直至2018年年底，涉案项目质量仍不合格。***称涉案工程在2018年只有其施工，并称其在2018年8月退场后未再进行施工，可证实2018年不符合质量要求的工程部分确系***施工，且***并未对该部分工程进行修复或者拆除重修。关于***主张涉案工程已经竣工验收就说明其施工部分质量合格的意见，本院认为，涉案工程竣工验收合格，是总承包人向发包人交付工程的必要条件，已查明***所施工的部分工程已在客观事实上不符合质量要求，在其未进行修复、整改的情况下，后续由他人进行施工并于2019年11月1日交付验收，故整体工程的最终验收合格是经他人施工后方才达到合格标准，包括使***施工部分共同达到合格，并不能推翻***施工部分不符合质量要求的事实。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的基本前提一定是其所施工的建设工程质量合格。同理，***作为实际施工人，其请求支付价款的前提应是建设工程质量合格，***以整体工程质量竣工验收合格为由，推理其施工质量明确不合格的部分亦为合格并据此主张2927米公路工程款的请求无事实及法律依据，不能成立。

关于旭通公司、大道公司提出二公司均作为本案被告，违反程序的意见。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定了提起诉讼的条件，本案中，***的起诉符合该法律规定，且经一、二审审理查明的事实及各方当事人的诉辩主张，可以认定***虽将旭通公司、大道公司在一个案件中列为被告进行起诉，但对二公司的诉讼请求是独立的，鉴于案件相关联，在同一案件中审理并未对各方当事人诉讼权利造成损害，因此，一并列为被告并无不当。另查明***主张连带责任的诉讼请求，是分别以旭通公司与班玛县交通局、大道公司与班玛县交通局进行主张的，一审判决在罗列诉讼请求一节中表述不当，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决收取，二审案件受理费11095.12元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　　艳　　丽

审判员　   　 秦措

审判员　    贺婷婷

二〇二二年四月十一日

书记员　   　 赵鑫