***、济南市天桥区**铁艺经营部等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终476号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月7日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：***，山东从德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南市天桥区**铁艺经营部，住所地济南市。 经营者：***，负责人。 委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周**，山东圣义律师事务所律师（实习）。 原审被告：山***市政工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：宋文彬，总经理。 上诉人***因与被上诉人济南市天桥区**铁艺经营部（以下简称**经营部）及原审被告山***市政工程有限公司（以下简称舜龙公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2021)鲁0103民初11928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼***皖经营部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。一审法院经审理后认为“原告将承揽合同标的交付被告使用后，被告未按约定及时验收，构成违约”，该法律适用与合同法规定不符，显属适用法律确有错误。***在一审提出了涉案工程存在严重的质量问题，根据本案事实及一审法院认定，***与**经营部之间纠纷属承揽合同纠纷，合同法对承揽合同的质量异议期并无明确规定，根据民法典第六百四十六条之规定，法律对其他有偿合同未作规定的可参照买卖合同的规定进行处理。根据民法典第六百二十一条第三款对检验期间之规定，出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受约定检验期或质量保证期等通知时间的限制。***作为买受人提出质量异议期间不应受合同约定检验期或质量保证期的限制，在一审诉讼期间提出质量异议并无不妥。二、**经营部提供货品不符合合同约定标准，一审法院判令***按合同约定支付价款无法律依据。根据民法典第七百八十一条之规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，一审法院在明知**经营部交付的工作成果不符合合同约定的质量要求的情况下仍判令***按合同约定的数额支付价款，该判决缺乏法律依据，应予撤销。三、***不是合同的相对人，一审法院判令***给付义务缺乏法律依据。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。 **经营部辩称，一审判决认定事实清楚、法律适用正确。一、一审庭审中，舜龙公司及***已认可案涉标的于2021年5月10日前已交付使用，且**经营部与舜龙公司、***签订的《悦动城经十一路与***路道路改造合同》中约定，自竣工之日起一周内甲方（即舜龙公司）应当安排验收，超过验收时间视为验收合格，舜龙公司及***一审庭审中并未提交任何证据证明已对案涉标的进行验收，因此，一审法院认定**经营部将承揽合同标的交付舜龙公司使用后，舜龙公司未按约定及时验收并支付报酬构成违约证据充分。二、一审法院在判决中已经将质保金从应付报酬中扣除，舜龙公司及***在一审中并没有提供有效证据证明工程质量问题出处，也不能证明工程外表瑕疵是由**经营部施工质量不符造成还是由后期维护不利由第三人造成，应承担举证不能的不利后果。三、一审法院判决***与舜龙公司承担连带付款责任是基于《悦动城经十一路与***路道路改造合同》的约定，且前期报酬均是***给付或指示给付，并无任何不当。综上所述，***的上诉无任何事实及法律依据，请求依法驳回。 舜龙公司未陈述意见。 **经营部向一审法院起诉请求：1.判令舜龙公司、***向**经营部支付工程款120300元及利息；2.本案诉讼费、保全费用***公司、***承担。诉讼过程中**经营部变更第一项诉讼请求为：判令舜龙公司、***向**经营部支付工程款78760元及逾期付款利息（以78760元为基数，自**经营部起诉之日起至实际履行完毕之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2020年7月29日，**经营部（乙方）与舜龙公司（甲方）签订《悦动城经十一路与***路道路改造合同》两份，工程名称：悦动城经十一路与***路转角花坛不锈钢造型、悦动城经十一路与***路道路改造。工程地址：经十一路。承包方式：包工包料（包括材料采购，制作，安装）；合同造价（转角花坛）180000元、（精神堡垒）70000元、（人防门头）51000元。结算方式：工程开工前预付工程款项的30%，成品进入现场付工程款的70%，验收完毕（自竣工之日起一周内甲方应当安排验收，超过验收时间视为验收合格）付总工程款的95%，留5%的质保金，待满12个月保修期后甲方支付剩余工程款。工程质保两年，从验收合格之日起，人为损坏不在质保内。合同代表人承诺在不能履行合同主体的同时将以自身身份担保。甲方***公司签章，***签字。乙方由**经营部签章。后双方增加施工项目24000元、字体费用5800元，合同总标的330800元。 合同签订后，**经营部对上述合同标的进行了加工安装，舜龙公司认可于2021年5月10日前已交付使用。经双方核对，舜龙公司、***尚欠**经营部报酬95300元未支付。 一审法院认为，**经营部与舜龙公司、***签订的《悦动城经十一路与***路道路改造合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。**经营部将承揽合同标的交付舜龙公司、***使用后，舜龙公司、***未按约定及时验收并支付报酬，构成违约，应当承担相应违约责任。**经营部要求舜龙公司、***支付扣除质保金外的报酬78760元（95300元―330800元×5%）及以78760元为基数，自起诉之日起至实际履行完毕之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息损失，有事实及法律依据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、舜龙公司、***于判决生效之日起十日内支付**经营部报酬78760元。二、舜龙公司、***于判决生效之日起十日内支付**经营部逾期付款利息损失，以78760元为基数，自2021年11月2日起至实际履行完毕之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2706元，减半收取计1353元，***公司、***负担。。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交以下证据：1、收尾整改通知，证明***于2020年11月20日就该涉案工程向**经营部发出整改通知，**经营部的项目经理***已签收整改通知。2、照片4张，证明该涉案工程严重违约存在严重质量问题。 **经营部认为两份证据也不属于新证据，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议。该通知的时间为2020年11月20日，不能证明**经营部***公司交付案涉标的时的客观情况。对证据2真实性不予认可，证明目的不予认可。若该组照片属实，也只能证明2021年10月21日时案涉标的的情况，不能证明交付时的情况，也不能证明该情况属于严重质量问题。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交的证据1落款时间早于双方认可的案涉项目的使用时间，故证据1不能证明案涉项目在2021年5月之后仍存在整改通知中载明的问题。证据2不能证明交付使用时案涉项目存在质量问题。另查明，在双方均认可的聊天记录中显示，2021年3月30日，**经营部的***向***询问“你什么时候验工”。 一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。***上诉主张**经营部完成的案涉项目存在严重的质量问题，但其提交的证据不能证明其主张，对该主张本院不予支持。另外，案涉合同第十一条第三项约定，合同代表人承诺将以自身作为担保，故**经营部要求***个人亦承担还款责任，符合合同约定。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1769元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　高静 二〇二二年二月二十三日 书记员　　杜淼