某某与河南中云创光电科技股份有限公司、博爱县城市管理局等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫08民终3022号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月8日出生，汉族，住河南省博爱县。 委托诉讼代理人：***，男，1969年11月25日出生，汉族，住河南省博爱县。 被上诉人（原审被告）:河南中云创光电科技股份有限公司，住所地河南省驻马店市泌阳县产业集聚区北环路西段中云创办公大楼5号。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:博爱县城市管理局，住所地河南省博爱县鸿昌街道劳动街。 法定代表人:***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，河南博联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:博爱县公用事业服务中心，住所地河南省博爱县鸿昌街道劳动街。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：***，河南博联律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人博爱县城市管理局（以下简称博爱城管局）、被上诉人博爱县公用事业服务中心（以下简称服务中心）、被上诉人河南中云创光电科技股份有限公司（以下简称中云创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2023）豫0822民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、被上诉人博爱城管局、服务中心委托诉讼代理人***、被上诉人中云创公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销河南省博爱县人民法院（2023）豫0822民初1728号判决书第二项，改判博爱城管局、服务中心在欠付工程款范围内承担责任；2.本案的全部诉讼费用由中云创公司、博爱城管局、服务中心承担。事实和理由：一审驳回***对博爱城管局、服务中心的诉讼请求没有事实和法律依据。一、***有权突破合同相对性，博爱城管局、服务中心辩称***无权突破合同相对性的理由不能成立。***与中云创公司、博爱城管局、服务中心涉案法律关系是建设工程施工合同纠纷，是最高人民法院规定的民事案由，***与中云创公司、博爱城管局、服务中心是平等的民事法律关系，***与博爱城管局、服务中心不存在行政合同，《合作框架协议》对***没有约束力，协议约定：协议只对双方有效。***是与博爱城管局、服务中心形成事实施工合同关系的实际施工人，（2023）豫0822民初425号民事裁定书对本案没有法律约束力，***既不是（2023）豫0822民初425号案的当事人，与博爱城管局也不存在行政合同和行政许可。***与中云创公司是一个劳务分包，是提供农民工、垫资的实际施工人，博爱城管局是涉案工程的业主、发包人。本案在河南省泌阳县人民法院立案，泌阳县作出（2023）豫1726民初4435号立案受理通知书，并作出（2023）豫1726民初4435号民事裁定书，博爱县人民法院对该案立案审查受理，案号为（2023）豫0822民初1728号，本案不容置疑是民事法律关系纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人在欠付建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内，对实际施工人承担责任。根据该司法解释，***有权向博爱城管局、服务中心主张所欠工程款，本案工程路灯已实现亮化，并经发包方（建设单位）验收和投入使用，发包方（建设单位）已对涉案工程作出工程价值评估，***与中云创公司作出结算，博爱城管局、服务中心没有给中云创公司支付工程款，因此，博爱城管局、服务中心应在欠付工程款的数额内向***支付2894062.31元及利息。二、博爱城管局已单方解除了《合作框架协议》，并对涉案工程作出价值评估，同意用分期支付涉案工程项目工程款，并将该决定告知***和中云创公司，原审判决书中“本案不能确定博爱城管局是否欠中云创公司的工程款及欠款数额”显属错误，显属不能成立。1.***提供的博爱城管局2019年10月9日向县政府作出的《博爱县城区路灯节能改造及新设置路灯招标方案调查意见的汇报》；2020年6月3日《关于解决城区四条道路路灯遗留问题的实施方案》的汇报，均能证明博爱城管局委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行评审决算：已完成工程量评估造价为8205934.58元，该汇报内容其已会商县财政局、审计局、城管局、公共交易中心、住建局的签字同意，均能证实博爱城管局终止招标、解除《合作框架协议》后对涉案工程分期进行“工程款”支付。2.汇报材料对包含涉案四条示范在内的八条道路共同实行以下付款方式：工程施工，经验收合格并决算后，第一年支付合同价款的30％，第二年支付合同价款的30％，第三年支付合同价款的10％，第四年支付合同价款的10％，第五年支付合同价款的10％，第六年付至第九年，每年支付合同价款的1％，第十年支付剩余合同价款，足以证明博爱县城市管理局，已解除了与中云创签订的《合作框架协议》，用十年时间分期支付涉案工程款。3.博爱城管局在解除《合作框架协议》后，2018年11月22日，博爱县公共资源交易中心经过公开拍卖，将葵城路等五条路段广告经营权拍卖给***个人。2019年1月，博爱城管局将《合作框架协议》涉及的路段灯杆广告经营出租给***，足以证明中云创公司没有广告发布的经营权，EMB00T模式不存在，该事实证明博爱城管局已单方解除了《合作框架协议》，并对涉案工程作出价值评估，同意用分期支付涉案工程项目工程款，并将该决定告知***和中云创公司。三、《合作框架协议》是合同意向书，不是中云创公司与博爱城管局签订的正式合同，协议第四项“其他事项”第三小项明确约定：“所有约束条款均以中标后签订合同为准”，该合同也是附条件的合同，协议约定“乙方拟对发展大道、玉祥路、海华路有关示范工程，其余路段经公开招标后按中标价格进行核算。现博爱城管局终止了招标，《合作框架协议》约定路段路灯改造变为空谈，“招标”是《合作框架协议》生效条件，终止“招标”，是博爱城管局单方解除了《合作框架协议》，《合作框架协议》中的约束条款对签订双方不产生约束力，博爱城管局对施工的客观事实，已委托评估机构对示范路段进行价值评估，许诺作出分期偿还工程款的决定。本案***与中云创公司之间是平等主体之间的建设工程款合同纠纷，博爱城管局、服务中心是涉案工程发包人业主对涉案工程进行了验收，并实现亮化和投入使用。***施工后，施工进程是和博爱城管局、服务中心直接对接的，形成事实上的施工合同关系，无论博爱城管局、服务中心作为中云创公司的合作方受益人还是作为发包方、业主，不论该《合作框架协议》是何种性质的合同，其均应在其支付工程款内承担责任。《保障农民工工资支付条例》第29条规定：建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付给农民工工资账户，未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未清的工程为限先行垫付被拖欠的农民工工资。因此欠薪的主体责任是建设单位，涉及到本案***作为实际施工人，博爱城管局、服务中心作为受益人、建设单位应对所欠农民工工资承担支付责任。四、博爱城管局当庭答辩认可本案是合同纠纷，众所周知，建设工程施工合同本身就是合同的一种，双方对本案纠纷是民事法律关系均认同，应当按照本案立案案由审理和判决。五、***施工了涉案工程部分工程，***已履行该工程的部分工程施工义务，***是实际施工人。原审认定***与中云创公司之间合同无效，那么中云创公司与博爱城管局签订的《合作框架协议》必然无效，涉案应按民事合同审理和判决，原审判决“本案中，中云创公司与博爱城管局、服务中心，并不属于建设工程的承包人和发包人，双方之间的协议不属于民事合同”不能成立。***提供的四条示范路段《施工进程表》上有***、***、博爱县公用事业服务中心（原博爱县路灯管理站）三方签字，足以证明博爱城管局、服务中心是知道四条示范路段的实际施工人是***，是同意***施工的。六、涉案工程项目是财政资金支付，服务中心是独立的承担民事责任的法人，是博爱城管局指定的业主建设单位，其不是行政机关，服务中心作为建设单位、业主在其欠付工程款数额内应向***承担责任，原审没有判决其在欠付工程款内承担责任显属错误。七、博爱城管局、服务中心是涉案工程项目的发包人、业主，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，发包人日常称的发包单位、建设单位或业主。签订《合作框架协议》的甲方是博爱县城市管理局、服务中心（原博爱县路灯管理站），二者是合同的相对方，乙方是中云创公司，该协议明确了甲方的权利义务，明确约定：“甲方指定具体职能部门为该项目的业主单位，行使项目建设刮泥责任：指定具体职能单位负责资金管理及工程款结算，博爱县公用事业服务中心（原博爱县路灯管理站）是博爱城管局指定的业主单位，***提供的四条示范路段《结算工程表》上有***、***、服务中心三方签字，足以证明***与博爱城管局、服务中心形成了事实上的合同关系，足以证明博爱城管局、服务中心是涉案工程的发包人、业主；《工程评审报告书》，《阶段性工程验工报告》业主是服务中心。上述证据能相互印证、结合日常经验足以证明二者是涉案工程的发包人即业主。八、原审判决中所列的“2023年2月22日，案外人***以受让了中云创公司债权为由诉至一审法院，要求博爱城管局支付工程款8205934.58元及利息，一审法院以不属于受理民事诉讼的范围驳回***的起诉（二审维持）”，对本案没有法律约束力，不能成为一审判决的依据。 中云创公司辩称，涉案工程确实是***施工的，工程已经评估验收，也已投入使用，但是博爱城管局至今未支付工程款给我方，所以我方一直欠付***工程款，我方公司面临破产，没有钱支付工程款。 博爱城管局辩称，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第43条的规定。首先，博爱城管局与中云创公司并不属于建设工程施工合同关系中的发包人和承包人，双方之间签订的《LED路灯节能改造项目合作框架协议》（下称《框架协议》)经焦作中院（2023）豫08民终938号民事裁定书认定系行政协议，该协议是“建设-拥有-经营-移交”特许经营合同，社会资本方即中云创公司的投资回报是通过十年期限的独立运营逐步收回投资成本，并在期限结束后将全部资产无偿移交政府。中云创公司的投资回报取得完全不同于建设工程施工合同，如开工前可以获得工程预付款，施工过程中可以取得工程进度款，竣工后可以主张竣工结算价款等。《框架协议》第一条约定，中云创公司成本收回按照微利原则确定。第二条第（二）款第3项约定，中云创公司负责十年LED路灯的免费维护维修，以保证路灯正常使用。第二条第（二）款第5项约定，中云创公司拥有合同期内灯杆广告发布独家使用权。《框架协议》这些内容均与特许经营合同有关，也和通常建设工程施工合同有本质区别，故博爱城管局与中云创公司之间签订的《框架协议》不是建设工程施工合同，双方之间不是建设工程施工合同中的发包人和承包人。其次，博爱城管局与中云创之间就《框架协议》的相关事项不属于民事诉讼受案范围，不应在民事诉讼案件中予以认定。焦作中院作出的（2023）豫08民终938号民事裁定书认定《框架协议》系行政协议，因该行政协议引起的争议不属于民事诉讼受案范围，在民事诉讼案件中不予审理。***与中云创公司之间系民事合同关系，其在民事诉讼案件中要求突破博爱城管局与中云创公司之间行政合同相对性的主张没有事实与法律依据，不能成立。再次，中云创公司将《框架协议》的相关权利转让他人，该转让是否成立，博爱城管局与中云创之间是否存在债权债务以及何种债权债务尚不明确，在本案民事诉讼中亦无法对此进行认定。 服务中心辩称，同博爱城管局答辩意见。另补充：公共事业中心不是框架协议的签订主体，也与***之间没有合同关系，不应承担***主张的责任。 ***向一审法院起诉请求：1.中云创公司支付***工程款2894062.31元及逾期付款利息（2017年1月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计，2019年8月20日起至所有款项支付完毕之日止，按同期贷款市场报价利率计）；2.博爱城管局、服务中心在欠付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：2016年12月19日博爱城管局与中云创公司签订《LED路灯节能改造项目合作框架协议》，协议约定：博爱城管局同意与中云创公司就城区LED路灯节能改造项目进行合作，合作金额约3550万元，中云创公司拟对发展大道、玉祥路、海华路首先进行示范工程，其余路段经公开招标后按中标价格进行核算，如未中标三条示范路按中标价给予中云创公司进行核算；博爱城管局同意由中云创公司负责博爱县全部道路LED路灯光源替换传统高压钠灯，以及新建道路提供相关的产品设备，并负责全部的方案设计、安装，提供日常运营的建议和意见，同时按合同约定的金额收取款项。具体改造计划、施工方案、成本回收（按照微利原则确定）等事宜由双方组织相关部门和人员进行评估、测算后确定；中云创公司负责十年LED路灯免费维修维护，中云创公司拥有此项目具体合同期间灯杆广告发布的使用权，在国家法律规定范围内，中云创公司有权决定广告的发布形式及内容，合同期内不允许任何单位或个人因广告发布向中云创公司收取任何费用。协议另约定了其他事项。协议签订后，中云创公司开始组织施工。 2016年12月15日中云创公司代表***给***出具了一份项目方案，载明，中云创公司为按时按质完成博爱县发展大道、玉祥路、海华路、人民路铁路桥四条道路路灯示范工程，将该工程的基础开挖、商砼浇筑、辅助材料、线路管道及线路预设、顶管、接线井、装卸车辆、组装灯杆等分包给***，除灯具、灯杆以外的所有原材料由***垫资，经业主验收合格，按实际完成的工作量，由业主委托完成的评审价一次性结清工程款。同年12月26日中云创公司代表***与***签订了一份施工协议书，双方约定，中云创公司将工程的劳务部分分包给***，除灯具、灯杆以外的所有原材料由***垫资，工程经相关部门验收合格后，以实际完成的工程量或以业主委托的评估机构出具的评估价作为实际完成工程量的价款，按照实际完成工程量的总价款支付95％，三年保修期满，一次付清。 上述协议签订后，***开始组织施工。2017年2月21日，博爱县路灯管理站及监理单位进行了阶段性验工。2020年3月9日博爱城管局委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对工程进行评审（报送总造价12913975.76元，评审总造价9847372.32元；其中已完工造价8205934.58元，未完工总造价1641437.74元）。2021年3月9日中云创公司代表***与***签署了一份工程结算单。工程结算单载明，中云创公司工程价值5311872.27元，***工程价值2894062.31元。 另，2023年2月22日，案外人***以受让了中云创公司债权为由诉至法院，要求博爱城管局支付工程款8205934.58元及利息，一审法院以不属于受理民事诉讼的范围驳回***的起诉（二审维持）。 一审法院认为，中云创公司将案涉工程分包给没有相应资质自然人***施工，双方之间的合同无效。鉴于***完成的工程已经阶段性验收，中云创公司也与***进行了结算。***可以获得补偿。中云创公司以工程款仍需核算等拒绝付款的理由不能成立，一审法院不予采纳。 关于***主张的工程款利息。双方约定以评审作为付款节点，***主张自2017年1月25日起计息理由不能成立。应以评审后双方结算之日起算。 关于***主张的博爱城管局、服务中心在欠付工程款范围内承担责任问题。本案中，中云创公司与博爱城管局、服务中心，并不属于建设工程的承包人和发包人，双方之间的协议不属于民事合同，本案不能确定博爱城管局方是否欠有中云创公司工程款及欠款数额，且另案显示中云创公司已将相关权利转让他人。故，一审法院对***的该项请求不予支持。 一审法院判决如下：一、河南中云创光电科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款2894062.31元及利息（以2894062.31元为基数，自2021年3月9日起至实际清偿之日止按同期贷款市场报价利率计）；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费38036元，减半收取计19018元；***负担3218元，河南中云创光电科技股份有限公司负担15800元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，2016年12月26日中云创公司项目代表与***签订施工协议书,***实际施工案涉工程，现案涉工程已经完成阶段性验收，中云创公司也与***进行了结算，故中云创公司应当支付***工程款。现***要求博爱城管局、服务中心在欠付工程款范围内承担责任。***与博爱城管局、服务中心无合同关系，博爱城管局与中云创公司签订的合作框架协议，生效裁定书已经认定系行政协议。对于博爱城管局、服务中心是否应支付中云创公司工程款以及数额,博爱城管局、服务中心不予认可,且中云创公司已将其相关权利转让他人，故而一审法院未支持***要求博爱城管局、服务中心在欠付工程款范围内承担责任，处理并无不当。***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31600元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月七日 法官助理*** 书记员*** 1