南京天河水环境科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终3644号

上诉人（原审原告）南京天河水环境科技有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人朱成，执行董事。

委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。

委托代理人夏月莲，江苏中盟律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人盛丽君，国家知识产权局审查员。

上诉人南京天河水环境科技有限公司（简称天河水公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11129号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认为:第24033936号“THS及图”商标（简称诉争商标）与第5309233号“HT及图商标”（简称引证商标）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，其申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天河水公司的诉讼请求。

天河水公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2018]第144151号《关于第24033936号“THS及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），判令原国家知识产权局重新作出决定。其主要理由是：一、诉争商标与引证商标未构成近似商标。二、引证商标的注册已被原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：

一、诉争商标

1．申请人：天河水。

2．申请号：24033936。

3．申请日期：2017年5月9日。

5．指定使用服务（第40类，未核准部分，类似群4012-4014）：净化有害材料；空气净化；水处理。

二、引证商标

1．注册人：山东海通投资有限责任公司

2．注册号：5309233

3．申请日期：2006年4月24日

4．专用期限至2019年10月6日

6．核定使用服务（第40类，类似群4012-4015）：废物和垃圾的回收；废物处理（变形）；垃圾及废料销毁；废物和垃圾的焚化；净化有害材料；废物和可再回收材料的分类（变形）；空气净化；水净化；能源生产；燃料加工。

三、被诉决定：商评字[2018]第144151号《关于关于第24033936号“THS及图”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年8月13日。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请已构成商标法第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

原审诉讼中，天河水公司提交了由商标局于2018年3月14日作出的商标撤三字[2018]第W035909号《关于第5309233号第40类“HT及图”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W035909号决定），该决定撤销引证商标在全部服务上的注册。

二审期间，天河水公司补充提交了由商标局于2019年3月13日作出的第1639期《注册商标撤销公告》（简称第1639期公告），用以证明第W035909号决定已经生效。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定第W035909号决定、第1639期公告、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

原审法院和商标评审委员会关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。

根据二审诉讼中查明的事实，引证商标在核定使用商品上的注册已经被撤销。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，其申请注册的权利障碍已经消失，即本案中引证商标已经不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。天河水公司关于引证商标不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍的上诉理由成立，本院予以支持。

鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由天河水公司负担。

综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11129号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第144151号《关于第24033936号“THS及图”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局针对南京天河水环境科技有限公司就第24033936号“THS及图”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由南京天河水环境科技有限公司有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陶　钧
审　　判　　员　　　孙柱永
审　　判　　员　　　樊　雪

二〇一九年八月五日

书　　记　　员　　　郭媛媛