无锡福祈制药有限公司与无锡恒大电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏02民终636号

上诉人（原审被告）：无锡恒大电子科技有限公司，住所地无锡市滨湖区湖滨路。

法定代表人：王元英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐立群，北京大成（无锡）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：无锡福祈制药有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区蓉洋一路2号。

法定代表人：周卓和，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宏宇、周颖颖，江苏宏润律师事务所律师。

上诉人无锡恒大电子科技有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人无锡福祈制药有限公司（以下简称福祈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

恒大公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回福祈公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、双方签订的施工合同、补充协议均是双方真实意思表示，应严格按照约定履行义务，其收取工程款的权利应当受到法律保护。2、上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称申元公司）的审价报告不仅是审计的结果，也是双方根据合同履行情况，综合各方面利益取舍、协商一致的结果。3、即便福祈公司认为申元公司的审价报告存在重大误解，应当依法提起撤销之诉，否则不应同意福祈公司的鉴定申请。4、一审法院对涉案工程造价名为复核，实为重新鉴定，程序不符合法律规定。5、江苏鸿成工程造价咨询有限公司（以下简称鸿成公司）的造价报告违背了当事人的基本约定，擅自对大量工程量及单价作出了调整，结论完全错误，不应作为定案依据。

福祈公司二审辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、福祈公司与恒大公司根据申元公司的审价结论签订了审价报告书，后福祈公司因负责涉案工程的高管离职，所以经过无锡中证工程造价事务所有限公司（以下简称中证公司）对申元公司的审价报告进行了复审，发现申元公司的报告存在重大错误，进行了核减，后申元公司负责审价的鉴定人员吕超也出具了工程结算汇总表，反映其确认申元公司的审价报告存在错误。3、付款补充协议是根据错误的申元公司审价结论作出的，如果福祈公司有证据足以推翻申元公司的审价结论，根据审价结论作出的补充协议就应当推翻。4、一审启动司法鉴定具有法律依据和事实依据，中证公司的工程复审报告书详细列明了申元公司审价报告错误的事实，中证公司本身具有工程审价资质的单位，同时申元公司的吕超也确认报告书有错误，鸿成公司的鉴定结论也明确申元公司的鉴定结论是错误的。鸿成公司具有鉴定资质，一审法院按照法定程序委托司法鉴定，鉴定结论应当具有法律约束力。5、福祈公司就整个工程提出了重新鉴定的申请，并未框定异议范围，一审法院只是对申元公司的报告进行了复核，所以对恒大公司来说并非不利。

福祈公司一审诉请：1、判令恒大公司返还工程款5***512元及利息，利息计算方式：以5***512元为基数，自2014年7月22日至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算；2、诉讼费用由恒大公司承担。事实和理由：2013年4月16日、2013年6月28日、2013年11月16日，双方分别签订了“福祈制药厂生物研究所二楼分析小试中心安装合同”、“冷却塔管道及电气安装零星工程合同”、“退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分合同”。工程竣工后，经复审造价仅为***0499元，现实际已经支付工程款1152011元，已经超额，故起诉要求退回。

恒大公司一审辩称：双方合同履行过程中，其依据双方结算协议取得相应工程款，该结算协议由双方及鉴定方共同签署，合法有效，非经法定程序不得推翻。现福祈公司在结算协议有效前提下，要求返还工程款没有法律依据。原审计方申元公司系福祈公司自行委托，且福祈公司内部有完整专业的审核机制，审核人员具备专业造价师资质，其对结算协议签署不存在任何足以推翻的理由。即使结算协议与现在的复核结果存在差异，也应当由福祈公司自行承担，该风险是福祈公司签署结算协议时应当认知的。

一审法院查明：一、合同签订及付款情况：2013年4月16日、福祈公司与恒大公司签订“建设工程施工合同”一份，工程名称：福祈制药厂生物研究所二楼分析小试中心安装，暂定价78万元，工程价款按实结算；2013年6月28日，福祈公司与恒大公司签订“建设工程施工合同”一份，工程名称：冷却塔管道及电气安装零星工程，暂定价20万元，工程价款按实结算；2013年11月16日，福祈公司与恒大公司签订“建设工程施工合同”一份，工程名称：退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分，暂定价12万元，工程价款按实结算。截止目前，福祈公司共计向恒大公司支付工程款1152011元。

二、本案所涉工程造价：2014年5月，申元公司出具申价报告一份，载明上述工程中生物研究所审定价为837436元，冷却塔管道及电气安装零星工程审定价为213203元，退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分审定价为101372元，合计1152011元。2015年4月8日，申元公司鉴定人员吕超又出具“工程结算汇总表”一份，载明：本工程所涉生物研究所、冷却塔送审金额合计1177583元，审定金额为1050639元，测算金额为830358元，差额220281元，比例为21%。福祈公司另委托中证公司对本案所涉工程进行复审，复审造价为***0499元。审理中，福祈公司申请对本案所涉工程造价进行复核，法院经摇号选择备选机构，双方一致确认由鸿成公司进行鉴定。鉴定过程中，申元公司向法院提供了上述工程的材料价格确认单等（复印件），恒大公司提供原件进行比对。2016年10月30日，鸿成公司出具苏鸿审（2016）683号工程造价咨询报告书载明：“施工范围内的生物研究所二楼净化装修及安装工程、冷却塔管道及电气安装零星工程及退城进园二期安装工程追加部分的工程造价：667171.43元。”一审中，鉴定人员出庭说明及接受质询。2016年12月12日，鸿成公司出具“关于福祈制药开庭后的情况说明”载明：“关于水电费，恒大水电费为1254.1元。如果施工单位能提供票据证明是其缴纳，则不扣除；相反则在审定价上扣除”，另载明“工程量变动问题，经小组开会认为由于相关工程款违背常理，与事实不符，本着不违背职业道德的原则，给与最低限度的审核，所以不认为是工程量变动。”审理中，双方确认，恒大公司未支付工程水电费。

以上事实，有2013年4月16日福祈制药厂生物研究所二楼分析小试中心安装合同、2013年6月28日冷却塔管道及电气安装零星工程合同、2013年11月16日退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分合同、付款凭证、申元公司审价报告、苏鸿审（2016）683号工程造价咨询报告书、情况说明及当事人陈述笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：本案所涉施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，进而要求重新鉴定的，可予支持。本案中，双方诉前对申元公司的审定价虽已签字盖章，但福祈公司提供的由中证公司出具的“工程决算复审报告书”及申元公司鉴定人员签字出具的“工程结算汇总表”可以反映，该复审价与申元公司此前的“审价报告”在取费计价等方面存在较大差异。故福祈公司已提供初步证据证明申元公司就本工程所作审定价依据不足，本案应当启动司法鉴定程序，对相应工程造价进行复核。经鸿成公司复核，结合咨询报告书及情况说明，上述工程造价应为66***17.33元（667171.43元-1254.1元=66***17.33元）。福祈公司认为申元公司提供的价格确认单中部分材料单价超过市场价的300%，应当予以调整，法院认为申元公司为双方共同选定的鉴定机构，双方此前向申元公司提交的材料应为双方对真实性均认可的施工资料，故本案对工程造价的复核也应当以该材料载明的内容为准，该辩称意见法院不予采纳。恒大公司辩称，双方在审理中确定本案复核对工程量不予调整，但鸿成公司进行了部分调整，故对该部分调整不予认可，法院经与鸿成公司核实，其表示原鉴定报告载明相关工程量与常理明显不符，其就此在最低限度范围内的调整非一般意义上的工程量变动并出具的相应的书面说明，故本院认为，基于公平合理的原则，并结合鉴定机构的意见，对该部分严重违背常理的审价依据应予适当调整。恒大公司另辩称，申元公司提供的施工材料不全，鸿成公司对于双方没有约定的材料价格依市场价确定没有依据。法院在审理过程中依恒大公司申请调取了申元公司鉴定所依据的“材料价格确认单”一份，恒大公司与其所持有的原件材料核对后，对上述确认单的真实性予以认可，其在庭审中也陈述其持有相应的施工资料原件。现其主张上述确认单有缺失，但未举证证明，故该辩称意见法院不予采纳。综上，福祈公司实际已超额支付工程款486093.67元，该款应当由恒大公司予以返还。关于福祈公司主张的逾期付款利息，由于该超付情形的发生非恒大公司的过错导致，故法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、恒大公司于判决生效之日起十日内向福祈公司返还工程款486093.67元；二、驳回福祈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9642元、鉴定费12900元，合计22542元，由福祈公司负担3787元，恒大公司负担18755元。该款已由福祈公司预交，恒大公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付福祈公司。

二审中，恒大公司就一审查明的事实提出异议：1、一审判决没有对三方会谈协商、确认申元公司审价的过程进行描述；2、根据申元公司的审价报告，吕超并非鉴定人员，只是校对人员，且吕超出具的汇总表没有加盖申元公司的印章，对该汇总表的真实性有异议；3、福祈公司认可一审中申请的是对工程造价的重新鉴定，而非复核，因此一审鉴定程序违法。福祈公司对一审查明的事实无异议，本院对双方均无异议的部分予以确认。

二审补充查明：申元公司审价报告的审价说明载明：工程审价工作于2013年12月开始，本公司依据有关文件、合同、资料（施工单位提交的项目变更单等），经过现场查勘，核定工程量的确切性以及费用、数据的真实性、合理性，经过会谈协商，三方签署定案结论。

审理中，本院根据恒大公司的申请，分别向鸿成公司和申元公司进行了调查。鸿成公司的涉案工程鉴定人张小平针对江苏洪业工业设备安装有限公司（以下简称洪业公司）与福祈公司建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告向本院陈述：1、鉴定报告补充说明是针对申元公司审价报告而言，反映了核减价款的原因。2、补充说明1-6项涉及管道支架，虽然申元公司审价中甲乙双方对工程量是确认的，但是本次司法鉴定是重新鉴定，所以对工程量进行了重新确定。主要是支架的间距，发现申元公司对于支架的量算多了，我们结合施工规范重新计算了支架的量。3、第7项也是工程量的问题，定额包含了配件费用，但申元公司的报告中重复计算了。4、第8项是定额的问题，申元公司的报告中存在定额含量偏高的情况。5、第9项只是单独的说明，并非针对申元公司的报告而言。6、第10项是材料单价，对于既没有批价又没有信息价的主材，申元公司采用的市场价偏高，我们根据市场价进行了调整。7、第10项的基本费下浮，计价规范中不允许，但这没有考虑与申元公司的审价对比情况。此外，该鉴定人员还表示，洪业公司和恒大公司的两份鉴定报告的处理原则是一致的。

申元公司审价报告的出具人吕俭、吕超向本院陈述：1、初稿出具后给了业主和施工单位，然后双方就进行了协商。因为没有竣工图，不能如实反映工程量，是我们和甲乙双方通过实地丈量确认的，有三方签字，价格按照有合同报价就按报价、没有合同就按双方协定的原则确定。2、审定单先由甲乙双方盖章，再由我们公司盖章，之后我们才出具审价报告。当时施工单位提出赶工措施费和法兰片的螺栓需要计算，但是最终没有计取，我们认为也没有计取的依据。3、后来业主找我们说审价报告中的定额被换算过，我们经过复查，对比了实际定额，发现电子版的定额是有过调整，所以又重新套用了定额，由吕超出具了汇总表。这个调整不涉及工程量和单价问题，而是定额软件的问题，洪业公司和恒大公司的审价报告中都是一样的情况。4、吕超是我公司的预算员，具有全国建设工程预算员的资质。同时，申元公司于2017年5月10日向本院出具了书面的回复意见，认为汇总表的调整金额是基于之前结算中定额基价部分的调整，扣除定额基价中不应计取部分的金额，该金额仅是恢复定额基价，未调整工程量及人工、材料、设备价格。

以上事实，有施工合同、申元公司审价报告、鸿成公司鉴定报告、调查笔录、申元公司回复函及当事人陈述在卷佐证。

本案二审的争议焦点是：一、一审鉴定程序是否得当，涉案工程造价应当如何确定；二、鸿成公司的鉴定报告是否符合双方的约定，能否作为本案的定案依据。

关于争议焦点一，本院认为：司法鉴定既事关当事人的利益，也影响案件审理的进程，因此法院应当本着鉴定必要性、范围最小化等原则审慎对待。在双方当事人对鉴定意见已作出确认的情况下，应当严格限制重复鉴定；在双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议或已实际履行完毕的情况下，一般不应准许鉴定。涉案工程施工完毕后，福祈公司委托了申元公司对工程进行审价，申元公司根据双方确认的工程量、单价，并结合现场勘查及与双方核对，出具了审价报告书，造价合计为1152011元。对此，福祈公司、恒大公司均盖章确认，福祈公司也据此向恒大公司付清了工程款，实际以其行为再次确认了该1152011元造价，至此双方的施工合同义务已经全部履行完毕。因此，福祈公司和恒大公司确认涉案工程造价的意思表示明确且一致，并不存在欺诈、误解等情形，在此情况下不宜对工程造价重新鉴定。福祈公司因更换了负责人而否认申元公司的审价金额，并据此起诉要求重新鉴定，有违诚实信用原则。虽然一审法院是以司法复核的名义启动鉴定程序，但根据鸿成公司的鉴定报告以及鉴定人员的陈述，实际是对涉案工程的整体造价重新进行了鉴定，有违鉴定必要性、范围最小化的原则，该鉴定程序并不妥当。

本案一审起诉前，福祈公司就审价报告向申元公司提出异议，申元公司的吕超出具了一份结算汇总表，对审价报告中的部分进行了调减。后经本院向申元公司调查，申元公司明确这调整仅是对定额基价的恢复，并未调整工程量及价格。对此，恒大公司提出申元公司的审价报告是双方在边审价边协商的过程中确定的，其公司也有本应计取而后让步让利的费用，所以即便定额上有问题，也是双方协商的结果，所以不应再调整。经审查，1、申元公司的审价说明载明，审价报告是经过现场查勘，核定工程量的确切性以及费用、数据的真实性、合理性，并经过会谈协商才签署的，审价人员在法院调查笔录中也陈述因为没有竣工图，不能如实反映工程量，所以承发包双方进行了协商。因此，双方在审价报告的确定过程中确实存在协商的因素。2、恒大公司与洪业公司同时施工、同时审计，恒大公司和洪业公司一样，均存在为了认可审价报告而作出让利的客观情况。3、福祈公司曾提出没有向恒大公司收取过施工期间的水电费，要求在一审鉴定中扣除，可见福祈公司知晓申元公司的审价报告没有扣除水电费，但仍然对该审价金额作出确认后予以支付，进一步说明双方是在协商让步的基础上对申元公司的审价报告作出的确认。

综上，申元公司的审价报告是在福祈公司和恒大公司对工程量、材料价格进行确认，并经双方会谈协商、互有让步的基础上出具，该审价报告经双方签字盖章后并实际履行，审价金额体现了双方的真实意思表示，应当作为确定工程造价的依据。涉案工程造价为1152011元，福祈公司已付清工程款，故其要求返还工程款的请求，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为：根据二审对鸿成公司鉴定报告的审查以及向该公司鉴定人员的调查，与洪业公司的鉴定报告一样，鸿成公司在工程量、材料单价等方面均进行了核减。但工程量是双方在申元公司审价过程中一致确认的，即便该工程量与定额含量不符，鸿成公司也不应违背当事人的意志而作调减。对于材料单价，申元公司具有相应的专业资质，且是福祈公司和恒大公司共同选定的审计单位，申元公司根据自己的专业判断采用的材料市场价，最终在审价报告中也得到了福祈公司和恒大公司的认可。鸿成公司在鉴定中调减了申元公司采用并经双方认可的材料市场价，违背了双方当事人的意愿，且也没有理由说明其采用的材料市场价比申元公司采用的更为科学合理。

综上，鸿成公司违背了福祈公司和恒大公司确认的工程量、材料单价进行鉴定，出具的鉴定报告不能作为本案的定案依据，本院对鸿成公司的鉴定意见不予采纳。

综合上述意见，一审重新鉴定的程序不当，采用的鉴定报告不符合双方的约定，认定的工程造价有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00513号民事判决；

二、驳回福祈公司的诉讼请求。

一审案件受理费9642元、鉴定费12900元，合计22542元（福祈公司预交），由福祈公司负担。二审案件受理费9642元（恒大公司预交），由福祈公司负担。上述费用由当事人自行交接，法院不再退还，福祈公司将其应负担的9642元于本判决发生法律效力之日起五日内直接给付恒大公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕杰明

审　判　员　　王静静

代理审判员　　景　鑫

二〇一七年六月二十六日

书　记　员　　陆焱琳

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》：

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。