219无锡福祈制药有限公司与无锡恒大电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏民再219号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：无锡福祈制药有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区蓉洋一路2号。

法定代表人：周卓和，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宏宇，江苏宏润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张忆南，江苏宏润律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：无锡恒大电子科技有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨路86-1-523。

法定代表人：刘世英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王敏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。

再审申请人无锡福祈制药有限公司（以下简称福祈公司）因与被申请人无锡恒大电子科技有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终636号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月28日作出（2017）苏民申3739号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人福祈公司委托诉讼代理人王宏宇、张忆南，被申请人恒大公司委托诉讼代理人王敏、谢文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福祈公司申请再审称，福祈公司与恒大公司之间的应结算工程款数额按照合同约定以审计结论为准，涉案工程在一审前虽经上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称申元公司）作出审价报告，但福祈公司已提供充分证据证明该审计结论错误，申元公司亦认可其作出的审计结论错误，故一审法院重新启动审计程序合法，江苏鸿成工程造价咨询有限公司（以下简称鸿成公司）受法院委托所作之审计结论可以作为福祈公司与恒大公司之间应结算工程款的依据。二审法院未查清案件事实，抛开一审司法审计结果而仍以申元公司审价报告作为结算依据，系认定事实和适用法律错误。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决，并由恒大公司承担二审案件受理费。

恒大公司辩称，涉案工程系由福祈公司委托申元公司就工程造价进行审计，申元公司在审计过程中相当于代表福祈公司与恒大公司进行工程价款结算，期间经过了双方的具体协商让步，最终形成审计结论。后福祈公司亦按照申元公司的审价报告向恒大公司全额支付了工程款，故申元公司的审价报告应当作为涉案工程价款的认定依据。同时，申元公司出具的审价报告并非专业的鉴定结论，而是福祈公司、恒大公司双方议价协商的结论。福祈公司提供的证据不足以证明申元公司的审价报告错误，且不符合双方就工程价款结算进行议价协商的客观情况，一审法院就涉案工程价款重新启动鉴定程序缺乏事实和法律依据。此外，一审法院启动司法鉴定系对涉案工程价款进行复核，而鉴定机构鸿成公司实质上对该工程价款做了重新鉴定，对当事人确定的工程量、单价等进行了调整，违背了当事人的合意，该鉴定结论不能作为认定涉案工程价款的依据。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。福祈公司的再审请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

2015年5月13日，福祈公司以超额支付工程款为由，向无锡市锡山区人民法院提起诉讼，请求判令恒大公司返还工程款5***512元及利息（以5***512元为基数，自2014年7月22日至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算），并由恒大公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：（一）合同签订及付款情况。2013年4月16日、福祈公司与恒大公司签订建设工程施工合同一份，工程名称福祈制药厂生物研究所二楼分析小试中心安装，暂定价78万元，工程价款按实结算。2013年6月28日，福祈公司与恒大公司签订建设工程施工合同一份，工程名称冷却塔管道及电气安装零星工程，暂定价20万元，工程价款按实结算。2013年11月16日，福祈公司与恒大公司签订建设工程施工合同一份，工程名称：退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分，暂定价12万元，工程价款按实结算。截止目前，福祈公司共计向恒大公司支付工程款1152011元。

（二）涉案工程造价。2014年5月，申元公司出具审价报告一份，载明上述工程中生物研究所审定价为837436元，冷却塔管道及电气安装零星工程审定价为213203元，退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分审定价为101372元，合计1152011元。2015年4月8日，申元公司鉴定人员吕超出具“工程结算汇总表”一份，载明：本工程所涉生物研究所、冷却塔送审金额合计1177583元，审定金额为1050639元，测算金额为830358元，差额220281元，比例为21%。福祈公司另委托无锡中证工程造价事务所有限公司（以下简称中证公司）对涉案工程进行复审，复审造价为***0499元。

一审中，福祈公司申请对涉案工程造价进行复核，一审法院经摇号选择备选机构，双方一致确认由鸿成公司进行鉴定。鉴定过程中，申元公司提供了上述工程的材料价格确认单（复印件）等，恒大公司提供原件进行比对。2016年10月30日，鸿成公司出具苏鸿审（2016）683号工程造价咨询报告书载明：“施工范围内的生物研究所二楼净化装修及安装工程、冷却塔管道及电气安装零星工程及退城进园二期安装工程追加部分的工程造价：667171.43元。”庭审中，鉴定人员出庭说明及接受质询。2016年12月12日，鸿成公司出具“关于福祈制药开庭后的情况说明”载明：“关于水电费，恒大水电费为1254.1元。如果施工单位能提供票据证明是其缴纳，则不扣除；相反则在审定价上扣除”，另载明“工程量变动问题，经小组开会认为由于相关工程款违背常理，与事实不符，本着不违背职业道德的原则，给与最低限度的审核，所以不认为是工程量变动。”审理中，双方确认，恒大公司未支付工程水电费。

一审法院认为，福祈公司、恒大公司双方诉前对申元公司的审定价虽已签字盖章，但福祈公司提供的中证公司出具的“工程决算复审报告书”及申元公司鉴定人员出具的“工程结算汇总表”可以反映，该复审价与申元公司的审价报告在取费计价等方面存在较大差异。故福祈公司已提供初步证据证明申元公司的审价依据不足，应启动司法鉴定程序对涉案工程造价进行复核。经鸿成公司复核，结合咨询报告书及情况说明，涉案工程造价应为66***17.33元（667171.43元-1254.1元）。福祈公司已向恒大公司支付工程款1152011元，其中超额支付工程款486093.67元，应由恒大公司返还。因该超付情形并非恒大公司过错导致，故对福祈公司主张的逾期付款利息不予支持。一审法院作出（2015）锡法民初字第00513号民事判决：（一）恒大公司于判决生效之日起十日内向福祈公司返还工程款486093.67元；（二）驳回福祈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9642元、鉴定费12900元，合计22542元，由福祈公司负担3787元，恒大公司负担18755元。该款已由福祈公司预交，恒大公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付福祈公司。

恒大公司不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回福祈公司的一审诉讼请求，并由福祈公司承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。

二审中，恒大公司就一审查明的事实提出异议：1.一审判决未对三方会谈协商、确认申元公司审价的过程进行描述；2.吕超并非申元公司鉴定人员，只是校对人员，且出具的汇总表未加盖申元公司印章，对该汇总表的真实性有异议；3.福祈公司认可一审中申请的是对工程造价的重新鉴定，而非复核，一审鉴定程序违法。福祈公司对一审查明的事实无异议。二审法院对一审判决查明的双方均无异议的事实予以确认。

二审另查明：申元公司审价报告的审价说明载明：工程审价工作于2013年12月开始，依据有关文件、合同、资料（施工单位提交的项目变更单等），经过现场查勘，核定工程量的确切性以及费用、数据的真实性、合理性，经过会谈协商，三方签署定案结论。

二审法院根据恒大公司的申请，分别向鸿成公司和申元公司进行了调查。鸿成公司鉴定人张小平对江苏洪业工业设备安装有限公司（以下简称洪业公司）与福祈公司建设工程施工合同纠纷一案陈述：1.鉴定报告补充说明是针对申元公司审价报告而言，反映了核减价款的原因。2.补充说明1-6项涉及管道支架，虽然申元公司审价中甲乙双方对工程量是确认的，但是本次司法鉴定是重新鉴定，所以对工程量进行了重新确定。主要是支架的间距，发现申元公司对于支架的量算多了，我们结合施工规范重新计算了支架的量。3.第7项也是工程量的问题，定额包含了配件费用，但申元公司的报告中重复计算了。4.第8项是定额的问题，申元公司的报告中存在定额含量偏高的情况。5.第9项只是单独的说明，并非针对申元公司的报告而言。6.第10项是材料单价，对于既没有批价又没有信息价的主材，申元公司采用的市场价偏高，我们根据市场价进行了调整。7.第10项的基本费下浮，计价规范中不允许，但这没有考虑与申元公司的审价对比情况。8.恒大公司和洪业公司的两份鉴定报告的处理原则是一致的。

申元公司鉴定人吕某1、吕某2述：1.初稿出具后给了业主和施工单位，然后双方就进行了协商。因为没有竣工图，不能如实反映工程量，是我们和甲乙双方通过实地丈量确认的，有三方签字，价格按照有合同报价就按报价、没有合同就按双方协定的原则确定。2.审定单先由甲乙双方盖章，再由我们公司盖章，之后我们才出具审价报告。当时施工单位提出赶工措施费和法兰片的螺栓需要计算，但是最终没有计取，我们认为也没有计取的依据。3.后来业主找我们说审价报告中的定额被换算过，我们经过复查，对比了实际定额，发现电子版的定额是有过调整，所以又重新套用了定额，由吕超出具了汇总表。这个调整不涉及工程量和单价问题，而是定额软件的问题，恒大公司和洪业公司的审价报告中都是一样的情况。4.吕超是我公司的预算员，具有全国建设工程预算员的资质。同时，申元公司于2017年5月10日向二审法院出具书面回复意见，称汇总表的调整金额是基于之前结算中定额基价部分的调整，扣除定额基价中不应计取部分的金额，该金额仅是恢复定额基价，未调整工程量及人工、材料、设备价格。

二审法院认为，福祈公司委托申元公司对涉案工程进行审价，申元公司根据双方确认的工程量、单价，并结合现场勘查及与双方核对，出具了造价为1152011元的审价报告书，福祈公司、恒大公司均盖章确认，福祈公司亦按照该审价报告履行了全部付款义务，故应认定福祈公司与恒大公司已就工程造价达成一致意见，不宜再对工程造价重新鉴定，一审法院重新启动鉴定程序不当。且鸿成公司的鉴定报告与福祈公司、恒大公司确认的工程量、材料单价等不符，不能作为认定工程价款的依据。申元公司的审价报告是在福祈公司与恒大公司对工程量、材料价格进行确认，并经协商、互有让步的基础上出具，双方亦签字盖章并实际履行，体现了双方的真实意思表示，应当作为认定工程造价的依据。故采纳申元公司的审价报告，涉案工程造价为1152011元，福祈公司已付清工程款，对其要求恒大公司返还工程款的请求不予支持。二审法院作出（2017）苏02民终636号民事判决：（一）撤销无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00513号民事判决；（二）驳回福祈公司的诉讼请求。一审案件受理费9642元、鉴定费12900元，合计22542元（福祈公司预交），由福祈公司负担。二审案件受理费9642元（恒大公司预交），由福祈公司负担。上述费用由当事人自行交接，法院不再退还，福祈公司将其应负担的9642元于判决发生法律效力之日起五日内直接给付恒大公司。

本院经再审审理，对一、二审判决查明的有关福祈公司、恒大公司分别于2013年4月16日、2013年6月28日签订的建设工程施工合同内容、2013年11月16日建设工程施工合同中除价款约定条款之外的内容、涉案三项工程已付款金额等双方无争议的事实予以确认，对申元公司、鸿成公司对涉案工程造价所作之审计结论本身的真实性予以确认。

再审另查明，二审期间，申元公司出具“工程结算审价汇总表”一份，载明：福祈公司二期安装工程所涉生物研究所、冷却塔工程送审金额合计1177583元，审定金额合计1050639元，测算金额合计847072元，差额合计203567元。

再审还查明，福祈公司与恒大公司2013年11月16日签订的建设工程施工合同中，工程名称为退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分，合同价款采用固定总价12万元。鸿成公司出具的苏鸿审（2016）683号工程造价咨询报告书系针对涉案生物研究所二楼净化装修及安装工程、冷却塔管道及电气安装零星工程、退城进园二期安装工程追加部分共计三项工程所作的鉴定结论，合计总造价667171.43元，其中二期安装工程追加部分造价95030.83元。恒大公司再审中称，2013年11月16日建设工程施工合同中关于二期项目安装工程追加部分的造价，应当以申元公司的审价报告或者该合同约定的计价方式进行确定。

根据申辩双方的意见，本案再审的争议焦点是：涉案工程造价应当以申元公司出具的审价报告作为依据，还是以鸿成公司出具的鉴定结论作为依据。

本院再审认为，一、当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，进而要求重新鉴定的，可予支持。本案中，福祈公司与恒大公司签订的施工合同合法有效，双方应当根据约定履行各自的义务。根据双方之间签订的有关生物研究所二楼净化装修及安装工程、冷却塔管道及电气安装零星工程的施工合同的约定，工程款应根据审计单位出具的审计结论据实结算。而针对申元公司出具的涉案三项工程总造价1152011元的审价报告，一方面，福祈公司曾另行委托中证公司进行复审，复审造价为***0499元，与申元公司的审价报告存在超过40%的误差比例。该复审结论虽源于福祈公司的单方委托，但与申元公司已出具的审价报告存在严重误差，可以初步说明申元公司的审价报告存在错误的可能。另一方面，申元公司鉴定人员吕超在本案一审前曾出具“工程结算汇总表”一份，另结合申元公司鉴定人员在诉讼中的陈述，可以证明申元公司出具的上述审价报告仅定额套用一项就存在220281元的误差，比例达到21%。二审中，申元公司对此误差亦予以确认，进一步印证了申元公司就本案工程造价所出具的审价报告存在错误。同时，恒大公司在本案中亦未提供充分证据证明双方曾在申元公司出具审价报告之前就工程造价问题进行过明确、有效的协商。综合以上多方面事由，本案中足以认定申元公司出具的审价报告存在明显错误，该审价报告不应作为福祈公司与恒大公司之间据实结算工程价款的依据。在已有证据证明申元公司出具的审价报告明显错误的情况下，一审法院重新启动鉴定程序，由双方共同选定的鸿成公司对本案工程造价进行重新鉴定，并无不当。

二、关于鸿成公司出具的鉴定结论。鸿成公司在鉴定过程中对工程量作出的调整范围限于申元公司审价报告中明显错误、与常理明显不符之处，鸿成公司亦就此作出说明，该工程量的调整并不明显违反施工合同的约定，应予确认。同时，鸿成公司在受一审法院委托鉴定过程中，系由申元公司提供了本案工程的材料价格确认单等施工资料，恒大公司亦进行了比对，对于恒大公司与福祈公司双方协商确定的材料单价，鸿成公司已经在鉴定中予以执行，鸿成公司的价格调整系针对双方未经协商确认而申元公司取价明显过高的部分材料，该部分材料单价经鸿成公司专业判断后进行调整，不违反施工合同的约定，并无不当。此外，关于定额套用问题，申元公司及其鉴定人员已经确认其出具的审价报告中定额套用错误，恒大公司亦未提供证据证明双方曾在申元公司审价过程中对定额套用问题存在特殊约定，故鸿成公司在鉴定中重新套用定额，不违反法律规定及双方合同约定。

综上所述，申元公司就本案工程造价所出具的审价报告明显有误，不足以作为认定工程造价的依据。一审法院在此情形下委托具有相应鉴定资质的鸿成公司对工程造价进行重新鉴定，具有法律依据，鸿成公司所作之鉴定结论可以作为认定本案工程价款的依据。因福祈公司、恒大公司在本案中对争议的工程造价范围不能确定，鸿成公司经一审法院委托，对涉案工程的全部造价进行重新鉴定，亦不违反法律规定。对福祈公司关于应采信鸿成公司鉴定结论的部分再审请求，予以支持。恒大公司关于申元公司出具的审价报告系福祈公司、恒大公司双方协商一致的结果、鸿成公司的鉴定结论不能作为认定工程价款的依据的辩解，缺乏事实和法律依据，不予支持。二审判决关于本案工程造价问题认定事实不清，予以纠正。因涉案三项工程中的二期项目安装工程追加部分的造价在施工合同中约定为固定总价12万元，恒大公司再审中已确认若申元公司的审价报告不能采用，则应根据该合同的约定认定该部分工程的造价，故该部分工程价款应以合同约定为准。据此，另结合鸿成公司对其他两项工程的鉴定结论，认定涉案三项工程总价款为690886.5元（即667171.43元-95030.83元+120000元-1254.1元）。福祈公司已实际支付1152011元，其中已超额支付4***124.5元，该款应由恒大公司予以返还。一审判决在认定涉案三项工程总价款时，对二期项目安装工程追加部分的造价认定有误，予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，判决如下：

一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终636号民事判决；

二、变更无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00513号民事判决第一项为：无锡恒大电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡福祈制药有限公司返还工程款4***124.5元；

三、维持无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00513号民事判决第二项。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9642元、鉴定费12900元，合计22542元，由福祈公司负担4057元，恒大公司负担18485元；二审案件受理费9642元，由恒大公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘悦梅

审判员　　王　强

审判员　　杜三军

二〇一八年八月二十一日

书记员　　孟　真