***、***拓建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终4406号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月13日出生，回族，住济南市。 委托诉讼代理人：***，山东商经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***拓建筑工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：淄博**园艺有限公司，住所地淄博高新区中润大道50号301室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：济南市历下区园林绿化服务中心，住所地济南市。 法定代表人：韩睿，主任。 委托诉讼代理人：***，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东昌平律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***拓建筑工程有限公司（以下简称**公司）、淄博**园艺有限公司（以下简称**公司）、济南市历下区园林绿化服务中心（以下简称园林中心）建筑工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、保全费、司法鉴定评估费由**公司、**公司、园林中心承担。事实与理由：一、一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程鉴定总造价为355386.36元，该数额是应当支付的工程款，一审法院径行扣除案涉工程施工产生的各项措施项目费、规费、税金等无任何事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案虽因转包而导致合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，理应按照合同约定支付工程款，而***与**公司签订的案涉工程施工合同中也并未约定措施项目费、规费等间接费用的承担，且案涉工程产生的间接费、利润及税金属于不可竞争费，该部分费用不能扣除。二、***从未承诺过优惠比率，自始至终不知晓该优惠率是否存在及相关数值，也未在任何相关材料上签字确认。***为案涉工程施工所花费的成本已经远远超过本案鉴定的数值，即便**公司、**公司、园林中心之间对优惠比率存在相关约定也仅是在签约方发生效力，不能因此扣除***应得的工程款。三、***与**公司签订的《工程施工合同》约定养护期为两年，案涉工程于2017年9月16日便已竣工验收合格并交付使用，至今已过三年时间。依据合同第22页第三条约定，**公司应将需要修理的通知告知***，但***自始至终也未收到任何关于需要养护、修理的通知，一审法院认为***未履行养护义务便判决**公司无须支付剩余工程款无事实和法律依据。四、一审法院认为***未提交其实际施工九期的证据便据此认定**公司已将***支付的案涉工程保证金5万元返还是完全不符合实际情况的。***曾因拆违建绿九期工程向**公司缴纳10万元款项，因该九期工程***并未实际施工，**公司便将该10万元予以返还，从两份收到条的表述内容也足以确认剩余25万元是支付的案涉工程部分工程款，并未包含***缴纳的5万元保证金。五、一审法院审理程序不当，鉴定报告作出后，***于2020年12月29日开庭时增加一项诉讼请求，要求本案产生的评估费用由**公司、**公司、园林中心承担，一审法院在**公司未到庭也未明确放弃答辩期的情形下径行开庭，且在一审判决中也未体现该项费用的具体承担方式，严重违反审理程序，损害了当事人的合法权益。综上，一审法院认定案涉工程款数额错误，审理程序不当，请求二审法院予以纠正。 **公司辩称，一审判决正确。 园林中心辩称，一、一审判决认定事实清楚，园林中心已将涉案工程款全部支付。涉案拆违建绿五期工程，是政府采购工程。2017年6月23日**公司作为成交供应商，与园林中心签订资金编号为Z-1706433号《政府采购合同》，2017年9月16日涉案工**工验收合格。2019年3月18日，经审计涉案工程审定结算总值为261080.54元。园林中心于2017年12月5日支付**公司第一笔工程款15万元，于2020年4月28日支付**公司工程款111080.54元，至此涉案工程款261080.54***中心已经全部付清。二、园林中心与***间不存在合同关系。园林中心对于***与**公司、**公司间的转包关系并不清楚，园林中心也未曾将涉案工程交由***施工，也从未与其签订任何合同或支付给***任何款项。***在上诉状中也没有陈述要求让园林中心承担任何的责任，其不应当将园林中心列为被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回***的上诉请求。 **公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、**公司、园林中心向***支付工程款25万元及利息(以25万元为基数，自2019年1月16日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算);2.判令**公司、**公司、园林中心返还***缴纳的保证金5万元;3.判令**公司、**公司、园林中心向***支付违约金5万元;4.本案诉讼费用、保全费用由**公司、**公司、园林中心承担。 一审法院认定事实：2017年4月18日，济南市历下区政务服务中心（甲方）与**公司（乙方）签订《济南市历下区政府采购合同》，项目为济南市历下区行政事业单位工程定点采购。……**公司为C包入围供应商，服务园林绿化施工（含苗木），合同金额优惠率为14.5%，服务时间为2017年4月1日至2018年3月31日。 2017年6月26日，历下园林局（甲方）与**公司（乙方）签订《政府采购合同》，项目为定点采购工程。甲方所需施工进行定点方式采购，乙方为成交供应商。合同总金额50万元，工程款由甲方支付。无预付款，工程完成形象进度50%时支付合同金额30%，工**工结算后付至结算审定值的76%。养护期两年，每年质保金为12%。养护期内逐月考核。如月考核达不到合同约定的养护标准，每月扣除计算审定值的1%，养护期每满一年，根据考核情况付清本年度余款。签订合同后支付1%，验收合格后支付1%，剩余资金自合同签订之日起付清。合同生效后于2017年7月20日前竣工。由甲方自行验收。定点工程结算价格以采购人委托审结部门审定的结算和供应商定点入围承诺的优惠比率为准。合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金额为成交金额的10%。 2017年6月27日，***（乙方）与**公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定的内容同《政府采购合同》。《合同其他条款及说明》载明，如无质量安全等问题，甲方应在7个工作日内退回全额质量安全保证金。2017年6月27日，***向**公司支付5万元质量安全保证金。2017年9月16日案涉工**工验收合格。 **公司委托山东恒德建设工程咨询有限公司对**公司报送案涉工程结算进行审核。2019年3月18日，出具《济南市历下区园林绿化管理局公共设施施工（拆违建绿五期）工程结算审核报告书》（历投审字2017-856号，***基审字[2019]-853号），报告书载明：送审工程结算总值为570681.76元，审定工程结算总值为261080.54元，审减值为309601.22元，审减率为54.25%。建设单位园林中心、施工单位**公司在山东恒德建设工程咨询有限公司工程造价咨询核定表中加盖了公章。 2017年12月5日，历下园林局支付**公司工程款15万元；2020年4月28日，园林中心支付**公司工程款11080.54元。 2019年1月14日，**公司支付***工程款15万元、20万元，并出具收到条。 2020年5月26日，**公司委托山东中天建华工程咨询管理有限公司对案涉工程结算报告审核，审核结果为工程原审核单位造价值为261080.54元，审核扣除苗木养护费、规费、税金后造价值为199804.18元。 ***申请对定点采购工程的造价进行鉴定，一审法院委托山***房地产评估造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，2020年12月15日，作出***（2020）016号鉴定报告。最终审定结果为：355386.36元（园林绿化工程造价262963.79元，建筑、装饰工程造价92422.57元）。 另查明，2019年3月23日，历下园林局变更为园林中心。 一审法院认为，2017年6月26日，历下园林局与**公司签订的《政府采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院对此予以确认。**公司在承包了上述工程后，转包给**公司，**公司又将该工程转包给***，以上转包行为无效，一审法院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2017年9月验收并投入使用，因此***作为实际施工人有权参照合同约定的工程价款予以主张。 **公司与***的结算约定为：以采购人委托审计部门审定的结算价和供应商定点入围承诺的优惠比率为准。根据***申请，受一审法院委托山***房地产评估造价咨询有限公司作出的鉴定报告，最终的审定结果为355386.36元，但是该结果并未核减规费、税金及优惠比率，即核减后应为258001.76元（355386.36元-12694.23元-26376.09元-5281.51元-9278.09元=301756.44元；301756.44元×0.855%=258001.76元）。根据该鉴定报告可以看出，2017年9月由山东恒德建设工程咨询有限公司出具的结算审核报告，最终核定结算的数值261080.54元，具有客观和准确性，并不存在漏项的情形，一审法院对该审核数值予以认可，并以此作为本案结算的依据。 根据261080.54元的审核值及历下园林局与**公司的付款约定，工**工结算后付至结算审定值的76%，即198421.21元（261080.54元×76%=198421.21元）。剩余24%的款项62659.33元系养护押金，待两年养护期满且考核合格后予以支付。 2017年12月5日，历下园林局支付给**公司15万元；2020年4月28日，园林中心支付给**公司111080.54元。即已经将工程款261080.54元全部付清。因此，***要求园林中心承担工程款连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院对此不予支持。 2019年1月14日，***分别收到**公司两笔款项20万元和15万元，虽收到条中记载为定点采购工程和九期工程，但***并未提交其实际施工九期的证据，因此，该20万元应当为**公司因定点采购工程向***的付款，另15万元中含定点采购工程的保证金5万元。即**公司已经按照合同约定的数额将工程款及押金支付给了***，因此关于***要求**公司、**公司支付工程款及利息、保证金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。另因***实际上未履行养护的义务，因此，其也无权要求**公司支付核定值24%的工程款。 关于***主张的违约金的问题，**公司应当在工**工结算后付至76%，案涉工程结算时间为2017年9月16日，但**公司支付***款项的时间为2019年1月14日，因此，**公司的付款行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任，但因**公司与***之间的合同系无效合同，因此不应当按照合同约定支付违约金，该违约金按照***的实际损失，即以中国人民银行同期贷款利率予以计算，以198421.21元（261080.54元×76%=198421.21元）为基数，自2017年9月17日起计算至2019年1月14日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准。 综上所述，判决：一、**公司自判决生效之日起十日内支付***违约金（以198421.21元为基数，自2017年9月17日起至2019年1月13日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由***负担2816元，**公司负担459元；财产保全申请费2520元，由***负担2167元，**公司负担353元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经查明，2017年6月27日，***（乙方）与**公司（甲方）签订《工程施工合同》，载明：“三、合同金额。工**工结算后付至结算审定值的76%，养护期两年，每年质保金为12%，养护期每满一年，根据考核情况付清本年度余款……五、工程款项支付结算验收。定点工程结算价格以采购人委托审计部门审定的结算价和供应商定点入围承诺的优惠比率为准……合同其他条款及说明。工程如期完工之后，如无质量安全等问题，甲方应在7个工作日内退回全额质量安全保证金。另本工程中所涉及的本工程中的政府税务项、公司成本票项，以及公司管理费用等项，所属项目费用均有乙方承担，甲方不予过问及垫付。” 另查明，一审法院委托山***房地产评估造价咨询有限公司作出的鉴定报告，***为此支付鉴定费1万元。 二审中,园林中心陈述其已经将工程款261080.54元全部支付给**公司；**公司陈述其已经收到**公司支付的工程款261080.54元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、**公司尚欠***工程款数额的认定及**公司是否已经退还***保证金；二、鉴定费用的负担。 关于焦点一，关于工程款总额。***主张应以山***房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定结果355386.36元作为工程款总额，不应核减规费、税金及优惠比率。2017年4月18日，济南市历下区政务服务中心与**公司签订《济南市历下区政府采购合同》中约定供应商定点入围承诺的优惠比率为14.5%。2017年6月27日，***与**公司签订的施工合同约定，结算价格以采购人委托审计部门审定的结算价和供应商定点入围承诺的优惠比率为准，且政府税务项、公司成本票项，以及公司管理费用等项，所属项目费用由***负担。***主张其对该优惠比率不知情，也没有注意到结算价格的计算方式，本院不予采信。故鉴定结果355386.36元还应核减规费、税金及优惠比率，核减后应为258001.76元。一审法院认定2017年9月山东恒德建设工程咨询有限公司对涉案工程的核定结算数值261080.54元作为工程款总额，**公司对此未提异议，本院予以确认。 关于养护费用应否扣除。***与**公司签订的施工合同约定，工**工结算后付至结算审定值的76%，养护期两年，每年质保金为12%，养护期每满一年，根据考核情况付清本年度余款。养护期的约定系为了保证涉案绿化工程合格及苗木存活状况。二审中**公司陈述**公司已向其支付其全部结算工程款261080.54元，即**公司已将养护费用支付给**公司，涉案工程质量在养护期满后达到**公司与**公司约定的标准。在***及**公司均未提交其进行养护的相关证据情况下，鉴于合同约定养护费用的目的已经达到，一审法院从工程款中扣除24%的养护费用欠当，本院予以纠正。根据261080.54元的审核值及付款约定，工**工结算后付至结算审定值的76%，即198421.21元（261080.54元×76%=198421.21元），剩余24%的款项62659.33元系养护押金，养护期每满一年支付31329.67元，两年期满付清。 关于涉案工程保证金5万元是否退还，**公司与***对于**公司支付***两笔款项20万元、15万元共计35万元，其中包括10万元拆围建绿9期保证金，***为此出具20万元收条、15万元收条各一份的事实无异议。故关于涉案拆围建绿5期工程，**公司已经支付***25万元，**公司主张其中包括20万元工程款及5万元保证金，***主张25万元均为工程款。本院认为，参照双方约定，质量保证金应在完工后七个工作日内退还，而养护费用系竣工结算后养护期每满一年时支付，故**公司已经支付的25万元中，应当包括涉案工程保证金5万元。 综上，**公司还应支付***工程款61080.54元（261080.54元-200000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”关于***主张的利息及违约金，**公司与***之间的合同系无效合同，因此不应当按照合同约定支付违约金，***主张的违约金和欠付工程款利息应依据***的实际损失，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。合同约定结算价格依据采购人委托审计部门审定的结算价确定，**公司应当在工**工结算后付至76%（198421.21元），故案涉工程结算时间为2017年9月16日，支付第一次养护费（31329.67元）的时间应为2018年9月16日，支付第二次养护费（31329.67元）的时间应为2019年9月16日，**公司实际支付***20万元工程款时间为2019年1月14日。**公司应赔偿***损失，以198421.21元为基数，自2017年9月17日起计算至2018年9月16日止；以229750.88元为基数，自2018年9月17日计算至2019年1月14日止；以29750.88元为基数，自2019年1月15日起计算至2019年9月16日止；以61080.54元为基数，自2019年9月17日起计算至实际支付之日止；以上利率均按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。 关于焦点二，依据***的申请，一审法院委托山***房地产评估造价咨询有限公司作出的鉴定报告，审定结果为355386.36元，核减规费、税金及优惠比率后为258001.76元，与2017年9月山东恒德建设工程咨询有限公司出具的结算审核报告数值261080.54元基本一致，故鉴定费用应由***自行负担，***主张**公司、**公司、园林中心负担鉴定费用，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4713号民事判决； 二、***拓建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付***工程款61080.54元； 三、***拓建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿***损失，以198421.21元为基数，自2017年9月17日起计算至2018年9月16日止；以229750.88元为基数，自2018年9月17日计算至2019年1月14日止；以29750.88元为基数，自2019年1月15日起计算至2019年9月16日止；以61080.54元为基数，自2019年9月17日起计算至实际支付之日止；以上利率均按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算； 四、驳回***的其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由***负担2517元，**公司负担758元；财产保全申请费2520元，由***负担1936元，**公司负担584元。鉴定费1万元，由***负担。二审案件受理费6550元，由***负担5033元，**公司负担1517元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　静 审 判 员　　*** 审 判 员　　尹　腾 二〇二一年六月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　琳