某某、济南宏伟建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终6413号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月13日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张树建，北京市齐致（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南宏伟建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨鹏，经理。

委托诉讼代理人：王建成，山东兴震律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南城中城房地产开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：于华文，总经理。

委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南宏伟建筑安装工程有限公司（以下简称宏伟公司）、济南城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求维持一审判决第一项，撤销第二项、第三项；2.改判楼房管理费由宏伟公司、城中城公司承担，***垫付的审计费由宏伟公司返还，结算审计报告中多扣的土方款由宏伟公司、城中城公司返还给***；3.本案二审诉讼费用由宏伟公司、城中城公司承担。二审中，***新增诉讼请求：因一审判决认定建设工程施工合同无效，故请求宏伟公司向***返还25号楼管理费468374.65元，30号楼管理费570817.83元。事实和理由：一审判决认定事实部分错误。一、关于涉案工程竣工后产生的楼房看管费的承担，***作为实际施工人，在涉案工程世纪中华城25号楼、30号楼竣工验收后，其义务已经履行完毕，宏伟公司、城中城公司应当接管已经竣工的工程，由于城中城公司暂时无法把房屋交付给终端购房者，故***代为看管竣工的涉案工程，产生了楼房看管费。竣工后的楼房看管避免损坏的受益者是城中城公司，因此，对于该楼房看管费依法应当由宏伟公司及城中城公司承担。二、关于***垫付的涉案工程剩余审计费的承担，城中城公司委托瀚景项目管理有限公司对***实际施工的涉案工程世纪中华城25号楼、30号楼进行了结算审核，但由于城中城公司一直未支付审计费余款，导致瀚景项目管理有限公司拒不出具签章版的审核报告，***为追索剩余工程款，被迫垫付了涉案工程世纪中华城25号楼、30号楼的审计费，其中25号楼垫付剩余审计费16000元，30号楼垫付剩余审计费1000元。涉案工程剩余审计费真正的付款义务人应是城中城公司，因此***垫付的审计费应当由城中城公司返还给***。三、关于涉案工程世纪中华城25号楼、30号楼的结算审核报告中多扣除土方款的问题。涉案工程世纪中华城25号楼、30号楼结算审核报告中的土方款，比实际支付给土方施工单位的土方款多，其中，25号楼审计多扣土方款37714.23元，30号楼审计多扣土方款49239.79元。上述多扣除部分的土方款，应当由城中城公司、宏伟公司返还给***。

宏伟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。对***追加的诉讼请求，已经超出一审的起诉状范围，且一审中宏伟公司所欠***的剩余工程款，是双方对账的结果，一审中***亦同意向宏伟公司支付前述的管理费。

城中城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，***追加的诉讼请求超出了一审的起诉状范围。

***向一审法院起诉请求：1.判决宏伟公司、城中城公司支付工程款、审计费、审计多扣土方款及交工后的房屋看管费等共计951848.45元；2.诉讼费用由宏伟公司、城中城公司承担。一审诉讼过程中，***明确诉讼请求为：要求宏伟公司承担付款责任，城中城公司在欠付工程款范围内承担责任，请求数额分别为：要求支付25号楼的工程款278134.68元、看管费26000元、审计费16000元、审计多扣的土方款37714.23元；支付30号楼的工程款540159.75元、房屋看管费13600元、审计费1000元、审计多扣的土方款49239.79元。

一审法院认定事实：位于济南市槐荫区陆军学院路东临，工程名称为世纪中华城二期工程的11号、12号、15号、16号、17号、22号、24号—31号楼，建设方为城中城公司。2010年3月17日，城中城公司与宏伟公司签订《协议书》，将上述24号—31号楼（不包含太阳能分项施工）发包给宏伟公司进行施工，约定开工日期2010年3月9日，竣工日期2011年1月20日。2011年4月20日，城中城公司与宏伟公司签订《协议书》，将上述11号、12号、15号、16号、17号、22号楼（不包含太阳能分项施工）发包给宏伟公司进行施工，约定开工日期2011年4月20日，竣工日期2012年4月30日，协议专用条款第38.1条约定：未经发包人同意不得分包或转包。2010年3月份左右，宏伟公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《协议书》两份，分别约定乙方承包甲方承建的世纪中华城25号、30号楼，协议第六条约定结算方式为：有关主管部门收缴的费用(招投标费、税金、印花税及开工手续费及施工过程中需由乙方承担的全部费用)由乙方承担。建设单位工程款的支付，必须凭甲方财务出据的发票及收据为唯一支付工程款的凭证，乙方不得以任何形式直接从建设单位支取该工程款项。如出现白条或乙方自行收款收据等任何形式的资金往来，甲方有权追诉乙方的责任，并对乙方处以往来金额的双倍罚款。工程竣工结算后，待建设单位拨清工程款，乙方该工程对外无债务后，甲方扣除应收取费用，余款及时付给乙方，并由乙方开具收款收据。施工工程现场签证须经甲方、建设单位、监理、审计、项目管理部签字后方可进入结算程序(附统一使用的工程签证单)，室外工程另订。竣工后乙方30天内报竣工结算，竣工90天内审计完毕。协议第八条工程款（进度款）支付约定：1.执行甲方和建设单位签订的建设工程施工合同，且根据建设单位实际拨款情况进行支付工程款，填报《工程款支付审批表》，由监理、审计、项目管理部、内审、分管领导签字方可支付，严格按照拨款程序操作，避免工程款产生早付、超付。(附工程价款支付审批表)2.按照建设方拨付的工程款，甲方扣除管理费后，拨给乙方。税金、定额管理费由甲方独立收取和交纳。3.乙方上交甲方总造价(不含甲方供材)2%的管理费(不含税金)。4.乙方按表计量数承担(含分摊)交纳水电费，单价以水、电部门收费为准。协议第九条乙方权利和义务第十二项约定：已完工工程未交付建设单位前，乙方负责保护，保护期间发生损坏，乙方应自费予以修复。协议第十七条约定：双方在履行本协议过程中发生争议由济南仲裁委员会以其仲裁规则仲裁。协议还对其他事项进行了约定。2020年9月3日，双方达成补充协议，约定发生纠纷由仲裁改为一审法院审理。

上述协议签订后，***对25号、30号楼进行了施工。2016年7月8日，瀚景项目管理有限公司出具瀚景【2016】-1071号、瀚景【2016】-1073号基本建设工程结算审核报告，载明：建设单位城中城公司，施工单位宏伟公司，审核范围世纪中华城二期25号、30号楼工程，25#楼的建筑面积为8060平方米，30#楼的建筑面积9769.2平方米，25#楼、30#楼的开工日期均为2011年4月20日，竣工日期均为2012年4月30日，25#楼的审定值为7806244.13元，30#楼的审定值为9513630.47元。***和宏伟公司、城中城公司对该审定值均无异议。***和宏伟公司同意按照该审定值作为双方结算金额。各方当事人均认可涉案工程已经验收合格并交付使用。截至2020年1月22日，宏伟公司已向***支付25号楼的工程款6640000元、已付30号楼的工程款7880000元。***主张另应扣除：25号楼的税金268534.80元、管理费468374.65元、电线款161200元，还应支付25号楼的工程款278134.68元及房屋看管费26000元、审计费16000元、审计多扣土方款37714.23元；扣除30#楼的税金327268.89元、管理费570817.83元、电线款195384元，还应支付30号楼的工程款540159.75元及房屋看管费13600元、审计费1000元、审计多扣土方款49239.79元。宏伟公司对25号楼、30号楼的欠付工程款数额均无异议，但认为不应支付看管费、审计费、审计多扣土方款。

***一审中提交请示报告一份，证明其施工的25号、30号楼产生的看管费39600元应由宏伟公司和城中城公司承担。该报告显示内容为：“请示报告城中城公司：世纪中华城各楼号质检站验收后的看楼时间现已统计完成，总计1183天，按200元/天，共236600元，明细见附表。现报给贵公司，请审核、批准。特别说明，30#31#楼竣工大表9月初上报后，由于甲方配套不全，质监站不予验收，直到11月8号才验收，因此看楼时间从9月初开始计算。宏伟公司。2014年1月7日。”宏伟公司在落款处盖章。附表中显示：25号验收日期为6月26日，交楼日期为11月6日，看楼天数130天，金额26000元。30号楼验收日期为9月3日，交楼日期为11月11日，看楼天数68天，金额13600元。宏伟公司对请示报告的真实性无异议，但称看管费是宏伟公司代***向城中城公司提出的申请，城中城公司并未批准，该表不能证明宏伟公司向***承诺过支付看管费，双方仅约定如果城中城公司批准并将该款拨付给宏伟公司，宏伟公司才向***支付看管费，如果未批准则不予支付。城中城公司对该报告不予认可。

***提交审计单位出具的收款收据两份，证明其支付25号楼的审计费16000元，支付30号楼的审计费1000元。收据显示开具时间为2016年7月18日。宏伟公司对收据的真实性和证明目的均不予认可，称***与宏伟公司之间就审计费无约定，但是审计报告中记载，审计单位是回复城中城公司的，而且是接受了城中城公司的委托，所以审计费不应由宏伟公司承担。城中城公司辩称应由宏伟公司支付审计费，根据双方的总包合同约定，由城中城公司委托审计，但是承包人予以配合，而且在这个项目中，其他楼号的审计费用，也应当是由其他承包人出具和支付，城中城公司并不清楚***支付审计费用是代表个人还是代表宏伟公司。

***主张25号、30号楼的土方不是其施工的，宏伟公司在支付工程款时按照审计报告的金额扣除了土方款，但是审计报告的金额高于实际发生的土方款。其称25号楼审计报告中载明的土方扣除金额是43396.74元，土方量是3788.34元，但实际土方基坑施工的金额是5682.51元（按照1.5元每立方计算），差额37714.23元就是其主张的审计多扣的土方款；30号楼审计报告中载明的土方扣除金额是56658.89元，土方量是4946.07元，但实际土方基坑施工的金额是7419.10元（按照1.5元每立方计算），差额49239.79元就是其主张的审计多扣的土方款。为此，***向一审法院提交其向宏伟公司出具的收款收据、城中城公司与济南施尔安机械施工有限公司签订的施工机械台班价格认定书复印件、回填土工程补充协议书复印件、机械石方工程施工合同书复印件、***与宏伟公司刘金荣及施尔安公司李翠的电话录音为凭。宏伟公司对证据的真实性和证明目的均不认可，称土方是城中城公司、施尔安公司与***之间的经济往来，宏伟公司未参与其中。同时，宏伟公司向***出具的已付款列表中的土方金额，***也已经向宏伟公司出具了收据，所以土方款的请求与宏伟公司无关。城中城公司质证称土方款应当以审计报告中认定的数值为准，对***的主张不予认可。

诉讼过程中，城中城公司辩称其与宏伟公司签订的总包合同，约定的全部工程款为1.2亿左右，按照实际工程量结算，目前已支付宏伟公司工程款1.13亿多元，但仍有11、15、16、22号楼尚未完成审计，双方尚未进行最终结算，最终的工程款数额是不确定的。且已付款是按照合同约定付款，无法明确每栋楼分别付了多少款项，还欠付多少款项。宏伟公司称城中城公司的实际付款金额为106907060.12元，且付款时城中城公司口头告知了其该笔款项是案涉几号楼的工程款，其也是按照城中城公司的指示向相对应的实际施工方支付了工程款，但没有书面证据证明。另外，即便按照城中城公司的意见，合同金额为1.2亿左右，已付款1.13亿左右，尚欠工程款也在700万元左右，完全能够覆盖***的诉讼请求。目前审计尚未完成是由于城中城的原因，各审计报告已经具备出具条件。

一审法院认为，根据当事人的陈述及双方提交的证据可以认定，***与宏伟公司之间存在建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”宏伟公司作为涉案工程的总承包人，将工程部分转包给***，且***作为自然人没有施工资质，其作为建设工程施工合同的承揽方，在不具备施工资质的情况下进行施工，违反了法律的强制性效力性规定，故***与宏伟公司签订的25号楼、30号楼的《协议书》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***施工的25号、30号楼现已竣工验收合格并交付使用，故***可以要求宏伟公司参照合同约定支付工程价款。因***与宏伟公司签订的《协议书》属于无效合同，故协议中关于工程款支付节点及支付比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有合同效力。宏伟公司辩称因城中城公司未付清工程款，故按照协议书的约定不具备向***支付剩余工程款的条件的辩解意见，一审法院不予采纳。诉讼中，宏伟公司同意与***按照审核报告中的审定值进行结算，其也认可尚欠***25号楼工程款278134.68元及30号楼的工程款540159.75元，故***要求宏伟公司支付以上剩余工程款818294.43元的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于城中城公司应否承担责任，一审法院认为，因城中城公司与宏伟公司之间尚有部分楼号未完成审计，双方尚未进行最终结算，且城中城公司无法明确每栋楼的付款比例和付款金额，故无法查明城中城公司是否欠付工程款或者欠付工程款的具体数额，***要求城中城公司在欠付工程款范围内支付工程款的请求，一审法院不予支持。关于管理费的负担，一审法院认为，虽然宏伟公司向城中城公司提交的请示报告附表中载明了25号、30号楼的看管费是39600元，但该请示报告城中城公司并未认可，也并未同意支付该款项，且***未举证证明该款项宏伟公司同意支付，故***要求宏伟公司和城中城公司支付管理费39600元的请求，于法无据，于事无理，一审法院不予支持。关于审计费的负担，一审法院认为，因***与宏伟公司之间存在建设工程施工合同关系，双方签订了《协议书》，故与***建立合同关系的相对方是宏伟公司，但《协议书》并未对审计费的负担进行约定，***也未举证证明其与宏伟公司或城中城公司之间就审计费负担达成了一致意见，故***要求宏伟公司和城中城公司支付审计费既无合同依据，也无法律依据，对其该项请求，一审法院不予支持。关于审计多扣的土方款，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***主张25号楼、30号楼的审计报告中载明的土方款金额高于实际发生的金额，单价应按照1.5元每立方计算，其对此应当举证证明。但***主张的该计算方式既无合同依据，也无法律依据，其并未提交有效证据证明，故其应自行承担举证不能的不利后果，对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、济南宏伟建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款818294.43元；二、驳回***对济南宏伟建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回***对济南城中城房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13318元，减半收取计6659元，由济南宏伟建筑安装工程有限公司负担。

本院二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、***主张的楼房看管费及审计费是否应予支持；二、***要求按城中城公司与施尔安公司之间关于土方款计算方式的约定扣减土方款是否应予支持；三、***要求返还管理费是否应予支持。

关于焦点一，楼房看管费问题，***一审提交的《请示报告》中虽载明涉案25号楼、30号楼看管费共计39600元，但***并未提交相应的付款凭证证明上述款项已经实际支出。且对于该报告城中城公司并未认可，亦未同意支付，宏伟公司虽在该《请示报告》中加盖公章，仅是以其名义向城中城公司请示付款，并未作出同意向***支付楼房看管费的意思表示。故***依据《请示报告》要求城中城公司、宏伟公司向其支付楼房看管费，理由不能成立，本院不予支持。

关于审计费问题，***要求宏伟公司向其支付审计费，但并未提交证据证明其与宏伟公司就审计费负担达成一致意见，且***二审中陈述系为了尽快要到本案工程款而交纳，系其自主选择的取证行为，并非宏伟公司要求其支付，故对于***的上述请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，***主张25号楼、30号楼的审计报告中载明的土方款金额高于实际发生的金额，应以城中城公司实际支付给施尔安公司的土方款进行扣除。对此本院认为，根据合同相对性原则，施尔安公司与城中城公司之间结算的土方款数额系基于其双方之间的合同关系，***并非合同相对方，城中城公司与施尔安公司对土方款的约定与***无关。涉案工程审计报告系根据工程结算书、签证单、设计图纸、现场勘查等作出，***虽主张审计的土方款过高，但未能提交相应证据对审计结果予以反驳，故一审法院依照审计报告中的土方款数额进行扣款并无不当，***主张按照城中城公司与施尔安公司之间对于工程价款的约定计算土方款进行扣除，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”***请求宏伟公司返还管理费，系二审新增加的诉讼请求，因双方二审中就该请求调解不成，故本院对此不予审查，***可就此另行起诉。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3171元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　尹　腾

二〇二一年八月三日

法官助理　　宋文燕

书 记 员　　田　琳