某某、济南宏伟建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

济南市槐荫区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0104民初1242号

原告：***，男，1962年1月25日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。

被告：济南宏伟建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨鹏，经理。

委托诉讼代理人：王建成，山东兴震律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段云祥，山东兴震律师事务所律师。

被告：济南城中城房地产开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：于华文，总经理。

委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。

原告***与被告济南宏伟建筑安装工程有限公司（以下简称宏伟公司）、济南城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）建设工程施工合同纠纷一案，***向本院申请诉前财产保全并提供担保，本院审查后作出（2021）鲁0104财保126号民事裁定，冻结宏伟公司、城中城公司180万元或查封其相应价值的财产。原告***在法定期限内向本院提起诉讼，本院于2021年1月26日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人马志荣，被告宏伟公司的委托诉讼代理人王建成、段云祥，被告城中城公司的委托诉讼代理人李善江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令宏伟公司立即向***支付工程款1188264.59元；2.判令宏伟公司承担上述欠款的利息(以工程款1188264.59元为基数，自2013年1月20日起至2019年8月19日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至款项付清之日止)约计50万元；3.判令城中城公司在欠付宏伟公司的工程款范围内对上述诉讼请求承担付款责任；4.诉讼费用全部由两被告承担。

事实和理由：2010年3月份城中城公司将其开发的世纪中华城二期工程31号楼的施工承包给宏伟公司，宏伟公司又将该工程的全部施工转包给了***，双方未签订转包合同，***按照要求履行了全部义务，但宏伟公司未按时支付工程款。上述工程于2011年1月20日竣工验收，于2017年7月5日经两被告和瀚景项目管理有限公司共同对上述工程造价进行了审定，审定工程结算值为7958264.59元，截止到***起诉之日宏伟公司已支付工程款677万元，尚欠工程款1188264.59元。经***多次催要，宏伟公司迟迟未付，现为保护***的合法权益，特向法院提起诉讼，望查明事实，支持***上述各项诉讼请求。

宏伟公司辩称，***未提供同宏伟公司之间的施工合同，无法确认***的实际施工范围、工程施工单价。***同宏伟公司之间的工程款无法确认。***主张的12、31号楼工程款无法律和事实依据。退一步讲，即使***为实际分包人，宏伟公司仍不具备向***付款的条件。城中城公司和宏伟公司签的合同为多栋楼施工合同，结算方式为所有工程及审计后一起付款。城中城公司尚未向宏伟公司拨清工程款，城中城公司支付给宏伟公司的工程款已经全部支付给***，所以不具备向***继续付款的条件，亦无法向***在所谓的欠付合同款范围内承担支付责任。即使***为实际分包人，因城中城公司为该工程的发包人，未足额向宏伟公司支付工程价款，致使宏伟公司无法向***足额支付工程价款。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者分包人为本案第三人。再查明，发包人欠付转包人或者是违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程款价价款范围内，对实际施工人承担责任。根据该规定城中城公司应对***承担付款责任。再退一步讲，宏伟公司在建设工程建设过程中，向实际施工人均提供过电线款，***即使是实际分包人，也应当在诉讼金额中扣除相应的电线款，且工程完工后，***所主张的12号、31号工程曾进行过维修，该维修费及费用均由城中城公司和宏伟公司负担。***主张的欠付工程款也应扣除实际维修费用。

城中城公司辩称，1.***与城中城公司之间不存在合同关系，***以城中城公司作为被告，两被告之间存在多栋楼总包合同关系，涉案的12号楼和31号楼也在宏伟公司总包合同当中，两被告之间现在没有最终的结算，无法确认最终的实际工程欠款，发包人欠付工程款的责任及数额不明确，不应当在本案当中承担法律责任。2.***起诉已经超过了诉讼时效，根据***向法庭主张的欠款及利息，可以看出，***没有证据证明诉讼时效中断等事实的发生。综上所述请求驳回对***的诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，***提交了补充协议、基本建设工程结算审核报告、已付款明细，宏伟公司提交了世纪中华城二期工程24号楼-31号楼协议书、24-31号楼审计报告、世纪中华城二期11、12、15、16、17、22号楼协议书、12、17号楼审计报告，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、位于济南市槐荫区陆军学院路东临，工程名称为世纪中华城二期工程的11号、12号、15号、16号、17号、22号、24号—31号楼，建设方为城中城公司。2010年3月17日，城中城公司与宏伟公司签订《协议书》，将上述24号—31号楼（不包含太阳能分项施工）发包给宏伟公司进行施工，约定开工日期2010年3月9日，竣工日期2011年1月20日。2011年4月20日，城中城公司与宏伟公司签订《协议书》，将上述11号、12号、15号、16号、17号、22号楼（不包含太阳能分项施工）发包给宏伟公司进行施工，约定开工日期2011年4月20日，竣工日期2012年4月30日，协议专用条款第38.1条约定：未经发包人同意不得分包或转包。

二、宏伟公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《协议书》，约定乙方承包甲方承建的世纪中华城31号楼，建筑面积8122平方米，固定合同单价1035元/㎡，协议第六条约定结算方式为：有关主管部门收缴的费用(招投标费、税金、印花税及开工手续费及施工过程中需由乙方承担的全部费用)由乙方承担。建设单位工程款的支付，必须凭甲方财务出据的发票及收据为唯一支付工程款的凭证，乙方不得以任何形式直接从建设单位支取该工程款项。如出现白条或乙方自行收款收据等任何形式的资金往来，甲方有权追诉乙方的责任，并对乙方处以往来金额的双倍罚款。工程竣工结算后，待建设单位拨清工程款，乙方该工程对外无债务后，甲方扣除应收取费用，余款及时付给乙方，并由乙方开具收款收据。施工工程现场签证须经甲方、建设单位、监理、审计、项目管理部签字后方可进入结算程序(附统一使用的工程签证单)，室外工程另订。竣工后乙方30天内报竣工结算，竣工90天内审计完毕。协议第八条工程款（进度款）支付约定：1.执行甲方和建设单位签订的建设工程施工合同，且根据建设单位实际拨款情况进行支付工程款，填报《工程款支付审批表》，由监理、审计、项目管理部、内审、分管领导签字方可支付，严格按照拨款程序操作，避免工程款产生早付、超付。(附工程价款支付审批表)2.按照建设方拨付的工程款，甲方扣除管理费后，拨给乙方。税金、定额管理费由甲方独立收取和交纳。3.乙方上交甲方总造价(不含甲方供材)2%的管理费(不含税金)。4.乙方按表计量数承担(含分摊)交纳水电费，单价以水、电部门收费为准。协议第十七条约定：双方在履行本协议过程中发生争议由济南仲裁委员会以其仲裁规则仲裁。该协议还对其他事项进行了约定。2020年12月28日，双方达成补充协议，约定发生纠纷由仲裁改为本院审理。

三、上述协议签订后，***对31号楼进行了施工。2017年7月5日，瀚景项目管理有限公司（以下简称瀚景公司）出具审核报告，载明：建设单位城中城公司，施工单位宏伟公司，审核范围世纪中华城二期31号楼工程，开工日期为2010年3月9日，竣工日期为2011年1月20日，建筑面积8108.92平方米，单价1076元/平方米，审定值为7958264.59元，已扣除临时水电费33326.40元及甲供材项目418155.61元。

四、诉讼过程中，城中城公司辩称其与宏伟公司尚未进行最终结算，最终的工程款数额是不确定的。且已付款是按照合同约定付款，无法明确每栋楼分别付了多少款项，还欠付多少款项。

宏伟公司称付款时城中城公司口头告知了其该笔款项是案涉几号楼的工程款，其也是按照城中城公司的指示向相对应的实际施工方支付了工程款，但没有书面证据证明。

双方当事人对以下事实存有争议：

一、宏伟公司主张其与***在协议书中约定的单价为1035元/㎡，故双方的结算金额应为：7958264.59－（1076－1035）×8122=7625262.59元。另外，还应扣除管理费：7625262.59×2%=152505.26元、税金：7625262.59×3.44%=262309.04元，以及电缆线款和维修费。

***对此不予认可，称工程该维修的早已经维修完毕了，不同意扣除上述款项。且宏伟公司只收取管理费，不存在工程的施工和管理。

二、***向本院提交了宏伟公司向其付款的明细表及相关的收据和支付审批表，证明截至2020年1月22日宏伟公司已付款677万元，并说明该份明细表是宏伟公司向其提供的。明细表载明了宏伟公司每一笔的付款时间、付款金额、付款对象及总计金额677万元，显示最后一次付款时间是2020年1月22日，共计48笔。

宏伟公司对明细表予以认可，但质证称经核对，明细表中的金额共计690万元，故已付款应为690万元。

三、各方当事人均认可涉案工程已经验收合格并交付使用。***主张涉案工程交付时间为2011年1月20日前，宏伟公司辩称交付时间为2013年11月。

本院认为，根据当事人的陈述及双方提交的证据可以认定，***与宏伟公司之间存在建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”宏伟公司作为涉案工程的总承包人，将工程部分转包给***，且***作为自然人没有施工资质，其作为建设工程施工合同的承揽方，在不具备施工资质的情况下进行施工，违反了法律的强制性效力性规定，故***与宏伟公司签订的《协议书》无效。该解释第六条还规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”虽然***与宏伟公司签订的《协议书》无效，但是***对涉案工程进行了施工并且现已验收合格并交付使用，故***可以要求宏伟公司参照合同约定赔偿损失，其要求宏伟公司支付工程价款符合上述法律规定。但是，宏伟公司至今未与城中城公司进行结算，自审计报告出具至今也已有近4年的时间，宏伟公司未举证证明其积极主动向城中城公司主张了债权，故宏伟公司以协议约定的付款条件尚未成就为由拒绝付款的理由不成立，对宏伟公司的该项辩解意见，本院不予采纳。

关于工程款总额，因***与宏伟公司在协议中明确约定单价为1035元/平方米，而审核报告的审计单价是1076元/平方米，根据合同相对性原则，***与宏伟公司的结算金额应按照双方的约定作为结算依据，即为宏伟公司主张的数额7958264.59－（1076－1035）×8122=7625262.59元。另外，《协议书》明确约定乙方（***）上交2%的管理费，且税金由乙方（***）负担，故宏伟公司应支付的工程款还应扣除管理费：7625262.59×2%=152505.26元、税金：7625262.59×3.44%=262309.04元。但是，宏伟公司主张扣除的电缆线和维修费，因其未向本院提交证据证明，应自行承担举证不能的不利后果，故宏伟公司要求扣除该两项费用的辩解意见，本院不予采纳。经计算，宏伟公司应向***支付的工程款总额为7210448.29元。

关于已付工程款数额，虽然***提交的付款明细表载明的总计金额为677万元，但该证据是***向本院提交的，举证时其并未对明细中载明的款项提出异议，经宏伟公司质证后***虽对付款数额仍坚持为677万元，但未说明哪几笔款项宏伟公司未予支付，且经本院核对，明细表中所有款项相加得出的总金额为690万元，宏伟公司认可该表的真实性。故本院认定明细表中载明的款项宏伟公司已经支付，付款金额为690万元。

关于剩余工程款及利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***与宏伟公司对应付款时间没有明确约定，故宏伟公司应付款时间为工程实际交付之日。***主张涉案工程交付时间为2011年1月20日前，但该日期为竣工日期，并非实际交付日期，且***未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。宏伟公司辩称31号楼的交付时间为2013年11月，故本院认定宏伟公司应于2013年11月30日向***支付工程款。至***提起本案诉讼之时，31号楼已过质保期，故宏伟公司应将所有剩余工程款支付给***。经计算，剩余工程款数额为7210448.29元－6900000元=310448.29元。经审理查明，宏伟公司最后一次付款时间是2020年1月22日，故***提起本案诉讼，并未过诉讼时效期间。***要求宏伟公司支付剩余工程款1188264.59元的请求，对超出310448.29元的部分，本院不予支持。宏伟公司逾期未付工程款，应向***支付逾期付款的利息，即应自2013年12月1日起支付利息，对***要求宏伟公司自2013年1月20日起支付利息的主张，起算时间不准确，应以本院认定的日期为准。

关于城中城公司应否承担责任，本院认为，因城中城公司与宏伟公司之间尚有部分楼号未完成审计，双方尚未进行最终结算，且城中城公司无法明确每栋楼的付款比例和付款金额，故无法查明城中城公司是否欠付工程款或者欠付工程款的具体数额，***要求城中城公司在欠付工程款范围内支付工程款的请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第一款第一项、第六条第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、济南宏伟建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款310448.29元；

二、济南宏伟建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付欠付工程款的利息，以310448.29元为基数，自2013年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

三、驳回***对济南宏伟建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回***对济南城中城房地产开发有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19994元，减半收取计9997元，案件申请费5000元，均由济南宏伟建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　王　辉

二〇二一年五月二十六日

书记员　焦婷婷