某某、济南宏伟建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终6266号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月25日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：济南宏伟建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：杨鹏，经理。

委托诉讼代理人：王建成，山东兴震律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南城中城房地产开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：于华文，经理。

委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南宏伟建筑安装工程有限公司（以下简称宏伟公司）、济南城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判为“一、宏伟公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1029099.3元；二、宏伟公司于判决生效之日起十日内向***支付欠付工程款的利息，以1029099.3元为基数，自2013年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、上诉费由宏伟公司承担。事实和理由：***系案涉工程的实际施工人，宏伟公司未参与该工程施工或管理，参照双方协议书约定，宏伟公司仅有收取管理费的权利，其他款项均无权扣留，一审认定事实部分错误。具体如下：（一）一审认定双方结算数额错误。虽然双方协议书中约定单价为1035元/平，但是该协议书已被认定为无效协议，涉案违法所得应当罚没。***在本案所涉31号楼工程中独立进行了全部施工，宏伟公司并没有参与该工程的施工或管理。协议书系宏伟公司庭后提供，内容并非真实。结算审核报告中记载的单价是***与建设单位之间的阶段单价，宏伟公司在向***收取管理费的情况下无权再扣留结算差价，也就是说***施工的31号楼的工程款应以审核报告中审定值7958264.59元为准。（二）一审判决认定宏伟公司向***已付工程款为690万元的付款事实认定错误。根据***提交付款明细显示，截至2020年1月22日记载的宏伟公司已付款总数为677万元，与***自行记载的总数一致。一审开庭时***没有注意到列表中的分项内容。宏伟公司提出后，***又重新组织证据向一审法院提供。根据***提供的施工单位公工程价款支付审批表和收据可以证实付款总数额为677万元，与记载总数额是一致的。按照法律规定，付款过程和付款数额应属于宏伟公司举证范围，但宏伟公司并未提供任何证据，一审法院认定已付款数额为690万元与事实不符。（三）一审判决认定***与宏伟公司之间结算应扣除税金262309.04元错误。***与宏伟公司签订转保协议，约定了***需上交管理费的计算方法，该费用包括应当包括了宏伟公司向***收取的全部费用，税金不应另行扣除。另外，税金的计收标准、缴纳时间不属法院审理范围，税金是否应当与***和承担多少，应当依据宏伟公司实际向税务部门的缴税数额计算，但宏伟公司并未向一审法院提供缴税凭证，一审法院判令自工程款中扣除税金于法无据。综上，一审法院认定部分事实错误，请二审法院撤销一审判决第一、二项，依法支持***上诉请求。

宏伟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，望驳回***的上诉。

城中城公司辩称，一审认定事实清楚，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令宏伟公司立即向***支付工程款1188264.59元；2.判令宏伟公司承担上述欠款的利息(以工程款1188264.59元为基数，自2013年1月20日起至2019年8月19日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至款项付清之日止)约计50万元；3.判令城中城公司在欠付宏伟公司的工程款范围内对上述诉讼请求承担付款责任；4.诉讼费用全部由两被告承担。

一审法院认定事实：一、位于济南市槐荫区陆军学院路东临，工程名称为世纪中华城二期工程的11号、12号、15号、16号、17号、22号、24号—31号楼，建设方为城中城公司。2010年3月17日，城中城公司与宏伟公司签订《协议书》，将上述24号—31号楼（不包含太阳能分项施工）发包给宏伟公司进行施工，约定开工日期2010年3月9日，竣工日期2011年1月20日。2011年4月20日，城中城公司与宏伟公司签订《协议书》，将上述11号、12号、15号、16号、17号、22号楼（不包含太阳能分项施工）发包给宏伟公司进行施工，约定开工日期2011年4月20日，竣工日期2012年4月30日，协议专用条款第38.1条约定：未经发包人同意不得分包或转包。

二、宏伟公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《协议书》，约定乙方承包甲方承建的世纪中华城31号楼，建筑面积8122平方米，固定合同单价1035元/㎡，协议第六条约定结算方式为：有关主管部门收缴的费用(招投标费、税金、印花税及开工手续费及施工过程中需由乙方承担的全部费用)由乙方承担。建设单位工程款的支付，必须凭甲方财务出具的发票及收据为唯一支付工程款的凭证，乙方不得以任何形式直接从建设单位支取该工程款项。如出现白条或乙方自行收款收据等任何形式的资金往来，甲方有权追诉乙方的责任，并对乙方处以往来金额的双倍罚款。工程竣工结算后，待建设单位拨清工程款，乙方该工程对外无债务后，甲方扣除应收取费用，余款及时付给乙方，并由乙方开具收款收据。施工工程现场签证须经甲方、建设单位、监理、审计、项目管理部签字后方可进入结算程序(附统一使用的工程签证单)，室外工程另订。竣工后乙方30天内报竣工结算，竣工90天内审计完毕。协议第八条工程款（进度款）支付约定：1.执行甲方和建设单位签订的建设工程施工合同，且根据建设单位实际拨款情况进行支付工程款，填报《工程款支付审批表》，由监理、审计、项目管理部、内审、分管领导签字方可支付，严格按照拨款程序操作，避免工程款产生早付、超付。(附工程价款支付审批表)2.按照建设方拨付的工程款，甲方扣除管理费后，拨给乙方。税金、定额管理费由甲方独立收取和交纳。3.乙方上交甲方总造价(不含甲方供材)2%的管理费(不含税金)。4.乙方按表计量数承担(含分摊)交纳水电费，单价以水、电部门收费为准。协议第十七条约定：双方在履行本协议过程中发生争议由济南仲裁委员会以其仲裁规则仲裁。该协议还对其他事项进行了约定。2020年12月28日，双方达成补充协议，约定发生纠纷由仲裁改为本院审理。

三、上述协议签订后，***对31号楼进行了施工。2017年7月5日，瀚景项目管理有限公司（以下简称瀚景公司）出具审核报告，载明：建设单位城中城公司，施工单位宏伟公司，审核范围世纪中华城二期31号楼工程，开工日期为2010年3月9日，竣工日期为2011年1月20日，建筑面积8108.92平方米，单价1076元/平方米，审定值为7958264.59元，已扣除临时水电费33326.40元及甲供材项目418155.61元。

四、诉讼过程中，城中城公司辩称其与宏伟公司尚未进行最终结算，最终的工程款数额是不确定的。且已付款是按照合同约定付款，无法明确每栋楼分别付了多少款项，还欠付多少款项。

宏伟公司称付款时城中城公司口头告知了其该笔款项是案涉几号楼的工程款，其也是按照城中城公司的指示向相对应的实际施工方支付了工程款，但没有书面证据证明。

双方当事人对以下事实存有争议：

一、宏伟公司主张其与***在协议书中约定的单价为1035元/㎡，故双方的结算金额应为：7958264.59－（1076－1035）×8122=7625262.59元。另外，还应扣除管理费：7625262.59×2%=152505.26元、税金：7625262.59×3.44%=262309.04元，以及电缆线款和维修费。

***对此不予认可，称工程该维修的早已经维修完毕了，不同意扣除上述款项。且宏伟公司只收取管理费，不存在工程的施工和管理。

二、***向一审法院提交了宏伟公司向其付款的明细表及相关的收据和支付审批表，证明截至2020年1月22日宏伟公司已付款677万元，并说明该份明细表是宏伟公司向其提供的。明细表载明了宏伟公司每一笔的付款时间、付款金额、付款对象及总计金额677万元，显示最后一次付款时间是2020年1月22日，共计48笔。宏伟公司对明细表予以认可，但质证称经核对，明细表中的金额共计690万元，故已付款应为690万元。

三、各方当事人均认可涉案工程已经验收合格并交付使用。***主张涉案工程交付时间为2011年1月20日前，宏伟公司辩称交付时间为2013年11月。

一审法院认为，根据当事人的陈述及双方提交的证据可以认定，***与宏伟公司之间存在建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”宏伟公司作为涉案工程的总承包人，将工程部分转包给***，且***作为自然人没有施工资质，其作为建设工程施工合同的承揽方，在不具备施工资质的情况下进行施工，违反了法律的强制性效力性规定，故***与宏伟公司签订的《协议书》无效。该解释第六条还规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”虽然***与宏伟公司签订的《协议书》无效，但是***对涉案工程进行了施工并且现已验收合格并交付使用，故***可以要求宏伟公司参照合同约定赔偿损失，其要求宏伟公司支付工程价款符合上述法律规定。但是，宏伟公司至今未与城中城公司进行结算，自审计报告出具至今也已有近4年的时间，宏伟公司未举证证明其积极主动向城中城公司主张了债权，故宏伟公司以协议约定的付款条件尚未成就为由拒绝付款的理由不成立，对宏伟公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳。

关于工程款总额，因***与宏伟公司在协议中明确约定单价为1035元/平方米，而审核报告的审计单价是1076元/平方米，根据合同相对性原则，***与宏伟公司的结算金额应按照双方的约定作为结算依据，即为宏伟公司主张的数额7958264.59－（1076－1035）×8122=7625262.59元。另外，《协议书》明确约定乙方（***）上交2%的管理费，且税金由乙方（***）负担，故宏伟公司应支付的工程款还应扣除管理费：7625262.59×2%=152505.26元、税金：7625262.59×3.44%=262309.04元。但是，宏伟公司主张扣除的电缆线和维修费，因其未向一审法院提交证据证明，应自行承担举证不能的不利后果，故宏伟公司要求扣除该两项费用的辩解意见，一审法院不予采纳。经计算，宏伟公司应向***支付的工程款总额为7210448.29元。

关于已付工程款数额，虽然***提交的付款明细表载明的总计金额为677万元，但该证据是***向一审法院提交的，举证时其并未对明细中载明的款项提出异议，经宏伟公司质证后***虽对付款数额仍坚持为677万元，但未说明哪几笔款项宏伟公司未予支付，且经一审法院核对，明细表中所有款项相加得出的总金额为690万元，宏伟公司认可该表的真实性。故一审法院认定明细表中载明的款项宏伟公司已经支付，付款金额为690万元。

关于剩余工程款及利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***与宏伟公司对应付款时间没有明确约定，故宏伟公司应付款时间为工程实际交付之日。***主张涉案工程交付时间为2011年1月20日前，但该日期为竣工日期，并非实际交付日期，且***未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。宏伟公司辩称31号楼的交付时间为2013年11月，故一审法院认定宏伟公司应于2013年11月30日向***支付工程款。至***提起本案诉讼之时，31号楼已过质保期，故宏伟公司应将所有剩余工程款支付给***。经计算，剩余工程款数额为7210448.29元－6900000元=310448.29元。经审理查明，宏伟公司最后一次付款时间是2020年1月22日，故***提起本案诉讼，并未过诉讼时效期间。***要求宏伟公司支付剩余工程款1188264.59元的请求，对超出310448.29元的部分，不予支持。宏伟公司逾期未付工程款，应向***支付逾期付款的利息，即应自2013年12月1日起支付利息，对***要求宏伟公司自2013年1月20日起支付利息的主张，起算时间不准确，应以一审法院认定的日期为准。

关于城中城公司应否承担责任，一审法院认为，因城中城公司与宏伟公司之间尚有部分楼号未完成审计，双方尚未进行最终结算，且城中城公司无法明确每栋楼的付款比例和付款金额，故无法查明城中城公司是否欠付工程款或者欠付工程款的具体数额，***要求城中城公司在欠付工程款范围内支付工程款的请求，不予支持。

综上所述，判决：一、济南宏伟建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款310448.29元；二、济南宏伟建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付欠付工程款的利息，以310448.29元为基数，自2013年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回***对济南宏伟建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回***对济南城中城房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19994元，减半收取计9997元，案件申请费5000元，均由济南宏伟建筑安装工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第一款第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……城中城公司作为发包方、宏伟公司作为承包方签订《协议书》，工程承包范围包括案涉工程，双方约定未经城中城公司同意不得分包或者转包。后宏伟公司将案涉工程分包给***，***个人并无相应施工资质，宏伟公司与***签订的《协议书》系无效合同。

本案二审争议焦点问题为：***施工工程的造价及已付款数额问题。***施工的工程竣工验收后，城中城公司与宏伟公司就案涉工程价款进行了审计，审计施工单价为1076元/㎡。***与宏伟公司约定施工单价为1035元/㎡，***主张宏伟公司在收取管理费的情况下，不应再扣除差价，应按照审核报告的审计价款认定工程总价款。本院认为，宏伟公司与***签订的《协议书》无效情况下，***对涉案工程进行了施工,现已验收合格并交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，***可以要求宏伟公司参照合同约定赔偿损失。***与宏伟公司签订的《协议书》中约定施工单价为1035元/㎡，故一审法院依据双方签订的《协议书》中约定的单价认定***施工工程造价符合法律及合同约定。***主张依据宏伟公司与城中城公司审计施工单价1076元/㎡计算其工程造价与《协议书》约定不符，一审法院未予支持并无不当。综上，依据***与宏伟公司签订的《协议书》的约定及其实际施工工程量，一审法院认定***施工工程造价为7625262.59[7958264.59－（1076－1035）×8122=7625262.59]元并无不当，应予维持。

关于涉案工程税金问题。***与宏伟公司签订的《协议书》第六条约定结算方式为有关主管部门收缴的费用（招投标费、税金、印花税及开工手续费及施工过程中需由乙方承担的全部费用）由乙方（***）承担，故一审法院依据双方协议书的约定，判决***承担涉案工程税金并无不当，应予维持。

关于宏伟公司已付工程款数额。***主张宏伟公司已付工程款数额为677万元，并提交付款明细表及付款收据予以证实。根据***提供的付款明细表核算，宏伟公司已付款合计690万元。***主张宏伟公司在2011年1月25日付款时扣除土方款3万元，但该日付款审批表显示本次付款50万元，品名及规格处显示工程款（扣砼5万、防水4万、土方3万），后宏伟公司分别于当日付款41万元，次日分别付款商混5万元、防水4万元，合计50万元，并不能证实***所述扣款土方3万元的主张。***另主张2013年10月31日两处付款10万元系重复计算，但并未提交有效证据证实。综上，***关于宏伟公司重复计算付款13万元的主张不能成立。一审法院认定宏伟公司已付工程款数额为690万元，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10986元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　李　静

二〇二一年八月九日

法官助理　　刘绍琰

书 记 员　　赵雪晗