济南东岳园林工程有限公司与某某等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民四终字第677号

上诉人（原审被告、反诉原告）济南东岳园林工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人孟卫东，总经理。

委托代理人孙喜光，山东国谊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，女，1967年7月20日出生，汉族，住济南市。

委托代理人赵希翠，山东强源律师事务所律师。

委托代理人周磊，山东强源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。

负责人李良军，总经理。

委托代理人赵颖，男，1981年6月8日出生，汉族，该公司职工，住该公司宿舍。

原审被告赵德富，男，1979年3月23日出生，汉族，济南东岳园林工程有限公司工作人员，住济南市。

委托代理人孙喜光，山东国谊律师事务所律师。

上诉人济南东岳园林工程有限公司因与被上诉人***、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称浙商保险公司）及原审被告赵德富机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2013年7月29日12时20分许，赵德富驾驶鲁AD662Y号江铃牌轻型普通货车沿槐荫区齐鲁大道由南向北行驶至齐鲁大道金槐线0付16号灯杆路口处时，遇***驾驶三枪牌电动自行车由西向东行驶至此，两车相撞，造成两车损坏、***受伤的道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队出具道路交通事故认定书，确定赵德富承担事故的主要责任，***承担事故的次要责任。事故发生后***到山东省立医院西院治疗，住院49天，花费医疗费68625.3元。东岳公司垫付医疗费32897.5元、生活费400元，共计33297.5元。***称住院期间由其夫刘瑞华、表妹邓莉护理，出院后由刘瑞华护理。

双方因协商未成，为此，***起诉要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司支付医疗费20000元，其他费用待鉴定后追加。

***于2013年11月19日申请对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费进行鉴定，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：1、被鉴定人***因道路交通事故致左锁骨骨折，遗有左肩关节部分活动功能障碍，鉴定为九级伤残。2、被鉴定人***误工时间总计240日。3、被鉴定人***护理时间总计18周，住院期间（第一次）需2人护理，其余时间需1人护理。4、被鉴定人***后续治疗费约需8000元。

2014年3月6日***变更诉讼请求：医疗费68705.3元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1470元、营养费1470元、残疾赔偿金103020元、误工费24000元、护理费28326.41元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2800元。要求在交强险及商业险范围内承担，不足的部分，由东岳公司按90%的责任赔偿。后续治疗费（除取内固定外）待实际发生后另行主张。

2014年6月18日东岳公司提出反诉，要求***返还垫付的费用33297.5元。

另查明：赵德富驾驶的东岳公司所有的鲁AD662Y号“江铃”牌轻型普通货车在浙商保险公司投保交强险，该次事故发生在交强险合同期内；同时还投保了第三者商业险，保额为200000元，还投保了不计免赔险，该次交通事故发生在保险合同期间内。***驾驶其所有的“三枪”牌电动自行车为非机动车。

原审法院认为：赵德富在履行职务中与***发生交通事故，致***受伤，经有关部门确定赵德富承担事故的主要责任，***承担事故的次要责任。因***自身亦存在过错，应适当减轻赵德富、浙商保险公司、东岳公司的赔偿义务。综合分析***与赵德富的过错程度及各自过错导致事故发生的原因力大小，原审法院认为赵德富应对***的合理损失承担85%的赔偿责任。由于赵德富是在履行职务中发生的事故，应由东岳公司承担赔偿责任，***要求赵德富承担赔偿责任于法无据，原审法院不予支持。浙商保险公司系鲁AD662Y号“江铃”牌轻型普通货车投保交强险和商业险的保险人，该保险公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足的部分，由该公司在商业三者险责任限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由东岳公司按比例予以赔偿。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿医疗费68625.3元，符合有关法律规定，原审法院予以支持。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿后续治疗费8000元、住院伙食补助费1470元、残疾赔偿金103020元，符合有关法律规定，原审法院予以支持。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿营养费1470元，未提交相关证据，亦未申请有关部门的鉴定，不符合法律规定，原审法院不予支持。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿误工费24000元，根据有关部门的鉴定意见书，***的伤后误工时间为240日，***提交的因误工减少的收入证据不足，可参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入77.44元／天计算，为18585.6元，符合有关法律规定，原审法院予以支持。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿护理费28326.41元，根据有关部门的鉴定意见书，***的护理时间总计18周，住院期间（第一次）需2人护理，其余时间需1人护理，***提交的护理人员因护理减少的收入证据不足，可参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入77.44元／天计算，应为13552元，符合有关法律规定，原审法院予以支持。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿精神损害抚慰金5000元，根据***的伤残等级，酌定为2000元。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿交通费500元，根据***伤情及护理人员需乘坐交通工具的情况，酌定为300元。***要求赵德富、浙商保险公司、东岳公司赔偿鉴定费2800元，属实际产生的费用，原审法院予以支持。浙商保险公司辩称要求扣除超出医保标准的费用，于法无据，原审法院不予支持。***的上述请求，浙商保险公司应在10000元医疗费用赔偿限额内支付医疗费（已支付），在110000元伤残赔偿限额内支付***精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费；在商业三者险责任限额内根据保险合同支付***剩余医疗费、剩余误工费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费；不足的部分，由东岳公司按照赵德富应承担的责任比例赔偿鉴定费、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费。对于东岳公司要求反诉***返还垫付的费用33297.5元，符合法律规定，原审法院予以支持，在浙商保险公司赔偿***的款项中予以扣除。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿***精神损害抚慰金2000元。二、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿***残疾赔偿金103020元。三、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿***误工费4980元。四、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿***误工费9523.92元。五、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿***护理费9486.4元。六、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿***医疗费41037.71元。七、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿***后续治疗费5600元。八、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿***住院伙食补助费1029元。九、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿***交通费210元。十、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费8793.8元。十一、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***误工费2787.84元。十二、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***护理费2032.8元。十三、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***后续治疗费1200元。十四、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费220.5元。十五、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***交通费45元。十六、济南东岳园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费2380元。十七、驳回***的其他诉讼请求。十八、驳回***对赵德富的诉讼请求。十九、***于判决生效之日起十日内返还济南东岳园林工程有限公司垫付的费用33297.5元。上述第十九条款项应从浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司赔偿***的款项中扣除。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4099元，***负担615元，济南东岳园林工程有限公司负担3484元；反诉费632元，济南东岳园林工程有限公司负担537元，***负担95元。

上诉人东岳公司不服原审判决上诉称：一、根据法律规定，被上诉人***的损失，只有在交强险和商业三者险赔偿后仍有不足的情况下，才能判决由上诉人东岳公司承担。本案交强险及商业三者险已经足以涵盖被上诉人***所主张的所有损失，不应判决上诉人东岳公司再行承担赔偿责任。原审法院之所以判决上诉人东岳公司承担赔偿责任，是根据上诉人东岳公司与浙商保险公司签订的商业三者险保险条款中“被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%”，基于此，判决浙商保险公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任，超出部分由上诉人东岳公司承担。首先，被上诉人浙商保险公司在一审中并未提供商业三者险保险条款；其次，该保险条款免除了保险人依法应承担的义务，排除了被保险人的权利，应认定为无效条款；再次，该条款明确规定了适用条件，即“当事人选择自行协商或公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例”。显然该条款不适用本案；二、原审法院对事故责任比例划分不当，判决上诉人在赵德富的责任限额内对事故承担85%的赔偿责任，比例明显过高。请求撤销一审判决第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项，改判驳回被上诉人***对上诉人东岳公司的所有诉讼请求。

被上诉人***答辩称：一、原审法院判决上诉人东岳公司对事故承担85%的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。根据山东省实施中华人民共和国《道路交通安全法》办法第66条之规定，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担80%-90%的赔偿责任，本案中，被上诉人***所驾驶的车为非机动车，一审法院判决上诉人东岳公司承担85%的赔偿责任合理合法。二、对于原审法院判决被上诉人浙商保险公司在商业险限额内承担70%的赔偿责任，上诉人东岳公司承担15%的赔偿责任的问题，我方认为浙商保险公司应在商业险范围内承担85%的责任，超出交强险和商业险的部分才由上诉人东岳公司承担。因为根据合同的相对性原则，上诉人东岳公司对被上诉人***之间的保险合同不能对抗第三人，同时，浙商保险公司所提供的合同为格式合同，所以也不能对抗善意第三人。因此根据合同的相对性原则，应由浙商保险公司在交强险范围外承担85%的赔偿责任。

被上诉人浙商保险公司答辩称：法律规定超出交强险部分按照商业三者险的合同约定由浙商保险公司承担赔偿责任，根据保监会备案的商业险条款约定，在主次责任的交通事故中，商业三者险保险公司承担的赔付比例为70%，该商业条款已经由浙商保险公司向投保人进行了明确的告知，投保人也声明对该商业条款充分的理解，在投保单中有投保人东岳公司盖章确认，因此一审法院判决保险公司承担70%的赔偿责任并无不当。

原审被告赵德富述称：同意上诉人的上诉意见。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，上诉人东岳公司在二审中提供了被上诉人浙商保险公司的通用的商业险保险条款，被上诉人浙商保险公司对此无异议。

上述事实由二审调查笔录及商业险保险条款在案为凭。

本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人浙商保险公司应承担的赔偿责任比例，上诉人东岳公司是否应当承担赔偿责任。2013年7月29日12时20分许，原审被告赵德富驾驶着轻型普通货车与被上诉人***驾驶的电动自行车发生交通事故，造成两车损坏，被上诉人***受伤的交通事故。济南市公安局交通警察支队槐荫区大队对事故责任认定为，原审被告赵德富承担事故的主要责任，被上诉人***承担事故的次要责任。因本案系机动车与非机动车发生的交通事故，被上诉人***驾驶的非机动车在本次事故中存在过错，应适当减轻机动车一方原审被告赵德富的赔偿义务，原审法院判决原审被告赵德富承担85%的赔偿责任并不违反法律规定，本院予以维持。因原审被告赵德富系上诉人东岳公司的职工，其系在履行职务过程中发生的交通事故，故上诉人东岳公司应在原审被告赵德富应承担的赔偿责任范围内承担赔偿责任。上诉人东岳公司以其承担的赔偿责任比例过高要求调整的主张本院不予支持。因上诉人东岳公司为原审被告赵德富驾驶的鲁AD662Y号轻型普通货车在被上诉人浙商保险公司处投保了交强险与商业三者险，故被上诉人浙商保险公司应先在交强险与商业三者险限额内承担赔偿责任，尚有不足的，再由上诉人东岳公司在85%的责任范围内承担赔偿责任。关于被上诉人浙商保险公司在商业险范围内应承担的赔偿责任问题。上诉人东岳公司与被上诉人浙商保险公司签订的商业险保险条款第二十六条第一款规定“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任”，上诉人东岳公司与被上诉人浙商保险公司应按上述协议约定确定责任承担比例。因被上诉人浙商保险公司所承保车辆的驾驶人李德富在本次交通事故中经交警部门认定承担主要责任，原审法院已确定李德富应对***的合理损失承担85%的赔偿责任，因此，被上诉人浙商保险公司应依其投保车辆的驾驶人李德富承担的赔偿责任比例在商业险范围内承担赔偿责任。原审法院判决浙商保险公司在商业险范围内承担70%的赔偿责任不当，本院予以纠正。被上诉人浙商保险公司称，根据双方签订的商业险条款第二十六条第二款约定“被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”因此依据该约定，被上诉人浙商保险公司在商业三者险责任限额内承担的赔付比例为70%。对此本院认为，该条款适用的前提为“当事人选择自行协商或公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的”，本案中，原审法院已确定了事故责任比例，因此本案应依据双方签订的商业险保险条款第二十六条第一款之约定确定责任赔偿比例，而非依照商业险条款第二十六条第二款之约定确定责任赔偿比例，被上诉人浙商保险公司的主张不成立。因原审被告赵德富驾驶的上诉人东岳公司所有的鲁AD662Y普通货车在被上诉人浙商保险公司投保保额为20万元的商业险，而应赔偿给被上诉人***的所有损失尚未超过商业险的保险金额，故上诉人东岳公司无需再向被上诉人***支付赔偿款。原审法院判决上诉人东岳公司向被上诉人***支付赔偿款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2649

号民事判决第一、二、三、十九项；

二、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2649

号民事判决第四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八项及案件受理费的负担部分。

三、被上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人***误工费11564.76元、护理费11519.2元、医疗费49831.51元、后续治疗费6800元、住院伙食补助费1249.5元、交通费255元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4099元，由被上诉人***负担650元，由上诉人济南东岳园林工程有限公司负担3449元；反诉费632元，由被上诉人***负担。二审案件受理费218元，由上诉人济南东岳园林工程有限公司负担70元，由被上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司负担148元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘彦亭

代理审判员　　陈李丽

代理审判员　　宋文华

二〇一四年十一月三日

书　记　员　　杨　燕