**能、河南创美实业集团有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 台州市黄岩区人民法院 民事判决书 （2022）浙1003民初4655号 原告：**能，男，1977年10月23日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：***，浙江维人律师事务所律师。 被告：河南创美实业集团有限公司，统一社会信用代码91410105751221576，住所地：河南省郑州市金水区文化路52号院河南农大科技楼五层505号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江回浦律师事务所律师。 第三人：***，1988年2月3日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 原告**能与被告河南创美实业集团有限公司（以下简称创美公司）、第三人***提供劳务者受害责任纠纷（经审理变更案由为工伤保险待遇纠纷）一案，于2022年11月1日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序独任审理，于2022年12月1日公开开庭进行了审理。原告**能的委托诉讼代理人***，被告创美公司的委托诉讼代理人**，第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**能向本院提出诉讼请求（变更后）：判令被告参照工伤赔偿标准给付原告各项损失共计113876.07元（包括医疗费7984.57元、伙食补助费1500元、交通费200元、误工费30032.5元、护理费7387.5元、一次性伤残补助金42045.5元、一次性伤残就业补助金12013元、一次性工伤医疗补助金12013元、鉴定费700元）。事实与理由：被告创美公司将其承包的中国柑橘博物馆除土建基础外的所有工程转包给第三人***，原告自2021年11月19日起由第三人招录至工地从事高空作业。双方未签订劳动合同，口头约定日工资350元，每天工作8小时，被告未替原告缴纳社保。2021年12月15日，原告在作业时从钢架上摔落受伤，后被送至***再棣骨伤医院和台州市第一人民医院住院治疗，经诊断为：L1椎体右侧横突骨折，L3L4椎体棘突骨折，左侧第6肋骨、右侧第11肋骨骨折。共计住院治疗15天，被告垫付了部分医药费，其他费用至今未付。原告的伤情经鉴定为十级伤残，评定其误工期为150日、护理期为60日。原告要求被告赔偿未果，遂提起诉讼。 被告创美公司答辩称：1、被告将柑橘博物馆的5号、6号温室的主体骨架及覆盖材料系统和相关辅助设备系统的安装施工分包给第三人，相关施工系纯劳务性质的工作，被告的分包合法。2、原告在高空作业时未采取安全保护措施、未尽安全注意义务才导致受伤，原告应对事故承担主要责任。3、原告受伤后第三人垫付了部分医药费，后经社保局协调，被告垫付了部分工资和9000元医药费，故原告应退还多垫付的部分；伙食费应按30元每天计算；关于误工费，虽然约定日工资为350元，但并非每天都干活，实际原告一个月仅工作了10多天，故其月工资应为4035元，且误工期150天过长；护理费应为6594元；一次性伤残补助金应为13188.8元，认可原告主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。综上，请求驳回原告不合理的诉讼请求。 第三人***答辩称：案外人**将第三人兄弟带到工地，后招录了***并带工人进场施工。原告受伤时第三人并不在现场，原告受伤后被送至***再棣骨伤医院治疗。原告在台州市第一人民医院花费的医药费是第三人垫付的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：被告主张其支付了原告产生的医疗费外还支付了9000元，并提供了医药费用情况说明、垫付医药费用情况说明、收款收据（救护车费用）、门诊发票（46.3元＋292元＋40元核酸费用）、住院费发票为凭。原告质证后有异议，认为***再棣骨伤医院产生的医药费除3000元外，剩余费用都是原告自己支付的；40元核酸费用是被告支付的；救护车的费用是被告支付，原告起诉时未主张。本院审查认为，金额为6000元的情况说明非原告出具，被告亦未提供其他证据佐证，无法单凭该情况说明认定被告垫付了该6000元费用，故对该份证据不予认定；虽然被告持有相关门诊发票及住院发票，但不能就此认定相关费用均是被告支付，故对发票的真实性予以认定，对证明对象不予认定。第三人主张垫付了医疗费用4319.61元，并提供了微信支付凭证为凭。原告质证后对其中支付给台州市第一人民医院的2119.61元无异议，但认为另2200元系支付给原告的工资。本院审查后认为，第三人支付该2200元时原告正在住院治疗，据现有证据无法证实该款系用于支付工资，故认定该款系第三人垫付的医疗费。 本院经审理查明：2021年7月6日，被告创美公司中标黄岩区数字橘园建设（一标段）工程，并将其中2栋温室的主体骨架及覆盖材料系统和相关辅助设备系统的安装施工分包给第三人***。后第三人招用原告**能等人进行施工。同年12月15日，原告在进行高空作业时不慎从钢架上坠落受伤，后被送至***再棣骨伤医院住院治疗8天，出院诊断为L1椎体右侧横突骨折，L3、L4椎体棘突骨折，左侧第6肋骨、右侧第11肋骨骨折。后原告又在台州市第一人民医院住院治疗7天，出院诊断为肺部感染、肺脓肿伴有肺炎、右侧第11肋、左侧第6肋肋骨骨折、腰骶横突骨折、腰骶棘突骨折。后原告继续门诊治疗。原告共产生医疗费11472.98元（不含伙食费470元），被告支付了医疗费用3160元，第三人垫付了医疗费用4319.61元。 依据原告申请，本院依法委托台州市劳动能力鉴定委员会对其劳动能力进行鉴定，委***志源司法鉴定所对其误工及护理期限进行鉴定。后台州市劳动能力鉴定委员会审定原告构成十级伤残，***源司法鉴定所评定原告的误工期为150日、护理期为60日。 另查明，原告曾向台州市黄岩区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告之间存在劳动关系，后被驳回。 本院认为，被告创美公司承包黄岩区数字橘园建设（一标段）工程后将部分工程分包给无用工资质的第三人***施工，原告**能系第三人招用的劳动者，其在施工中遭受伤害，可以主张由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定进行赔偿，故原告请求被告创美公司参照工伤赔偿标准赔偿，本院予以支持。因被告创美公司承担的是法律拟制的替代责任，并不等同于其与原告之间存在劳动关系，而原告又未能提供证据证明其事故发生前12个月的平均月缴费工资，故以事故发生日的上年度全省职工月平均工资作为基数确定原告的本人工资及各项工伤保险待遇的计算标准。现原告主张以月6006.5元作为上年度全省职工月平均工资，并以此为基数计算，本院予以支持。原告主张的合理损失有：医疗费8312.98元（不含被告已支付的3160元），鉴于第三人已垫付其中的4319.61元，原告应当返还；伙食补助费1500元；交通费200元；停工留薪期工资，结合原告伤情及鉴定意见，确认原告主张的30032.5元；护理费，护理期经鉴定为60天，另出院后为部分护理依赖，故对原告主张的7387.5元予以确认；一次性伤残补助金42045.5元；一次性工伤医疗补助金12013元；一次性伤残就业补助金12013元；鉴定费700元。以上合计114204.48元，被告应当予以赔偿。综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告河南创美实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**能各项损失114204.48元。 二、驳回原告**能的其他诉讼请求。 （鉴于第三人***垫付了4319.61元，故待上述款项到账后，其中109884.87元直接支付给原告**能，剩余4319.61元返还给第三人***） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1152元，由原告**能负担41元，被告河南创美实业集团有限公司负担1111元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十日内，向浙江省台州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员    ** 二〇二三年一月三十一日 法官助理    杨昇 代书记员    ***