张某与内蒙古东绿生态修复股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终219号

上诉人（一审原告）：张某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：葛某，内蒙古双合尔律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：内蒙古东绿生态修复股份有限公司。

法定代表人梁某,职务：董事长。

委托诉讼代理人：薛某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

上诉人张某因与被上诉人内蒙古东绿生态修复股份有限公司（以下简称东绿公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初8168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张某上诉请求：一、依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年4月7日签订的《回填土方承包协议书》，约定科尔沁左翼后旗金宝屯镇“十个全覆盖”村屯绿化、雇人雇车项目由上诉人承包（包工包料），现工程全部完成并已投入使用，但被上诉人尚欠628500元未支付。《回填土方承包协议书》中5.1条款显失公平,所约定的条件很难成就，且上诉人对于条件是否成就无从得知，故该条款无效。科尔沁左翼后旗金宝屯镇人民政府（以下简称金宝屯镇政府）是否拨款的举证责任，应由被上诉人承担。一审对此未详尽调查、有失公允。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

东绿公司辩称，双方确实签订了《回填土方承包协议》，至2017年1月26日答辩人已支付工程款400000元，现尚欠张某62万余元。按照双方约定即按旗金宝屯镇政府拨款进度和比例支付工程款，而金宝屯镇政府未支付工程款。另，张某在履行合同过程中存在违约行为，至今未提供已付400000元工程款的发票。张某应对金宝屯镇政府的付款情况承担举证责任。

张某向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程尾欠款628500元;二、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实为，2018年8月29日经双方协商签订了日期为2017年4月7日《回填土方承包协议》,协议中约定，对科尔沁左翼后旗金宝屯镇“十个全覆盖”村屯绿化、雇人雇车工程由原告承包,包工包料,工程价款为1028500元。合同中约定，甲方(被告)按科左后旗金宝屯镇已拨款进度和比例支付乙方(原告)工程款;乙方必须按甲方付款额度提供相应额度的增值税发票。另查明，原被告签订合同之前,被告已向原告支付了工程款400000元,尚欠原告工程款628500元。2018年8月10日和同年8月17日,金宝屯镇政府拨付被告工程款10000000元。又查明,原告对被告已付款项未提供相对应的增值税发票。

一审法院认为，合同订立的一个重要原则是自愿原则,要在合同中充分体现当事人的意思自治。因此,法律对合同生效的时间、条件也充分尊重当事人的意志,规定当事人对合同的效力可以约定附条件。法律规定,附生效条件的合同,自条件成就时生效。即当事人双方可以约定,只有具备了某条件,该合同才发生法律效力。结合本案看,原被告双方在补签的《回填土方承包协议》中明确约定,甲方(被告)按金宝屯镇政府已拨款进度和比例支付乙方(原告)工程款。显而易见,被告履行合同的条件是政府拨款进度来履行合同的生效条件。也就是说,政府只要拨款被告就应当根据政府拨款进度和比例向原告支付工程款。而本案的事实看,双方于2018年8月29日签订协议后,政府至今未向被告拨付工程款,双方约定的履行合同的条件未能成就,原告也无证据证明被告为自己利益阻止条件成就,被告不构成合同违约,故对原告诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费10085元,减半收取5042.5元,保全费3662.5元,由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依张某申请到金宝屯镇政府调取了由该政府出具的说明一份及付款明细一份。张某认为以上证据能证明金宝屯镇政府已拨付了395万元工程款，东绿公司应按政府拨款的比例支付给上诉人。东绿公司对说明有异议，不能证明是被上诉人与金宝屯政府之间达成了协议，对付款明细无异议。东绿公司出示三组新证据：证据一、2020年4月30日金宝屯镇人民政府报财政结算审定出具的证明一份，拟证明金宝屯镇政府“十个全覆盖”村屯绿化、雇人雇车工程在全口径检测平台上合同总金额为5330117元，补充协议即土方回填工程未在该平台体现；证据二、金宝屯镇政府2020年5月11日出具的情况说明一份、村屯绿化工程审核报告中结算审定签署表一页、结算汇总表一页，拟证明2017年3月主合同总金额为5330117元，包括村屯绿化雇人雇车工程，2019年5月16日土方回填部分是在最后经审定才审进去的事实；证据三、收款明细表一页（打印件一页）、支付系统专用凭证八页，拟证明支付被上诉人295万元及占总工程款比例的事实。其中2016年8月19日的100万元系支付给内蒙古东绿生态集团股份有限公司。张某对第一、二组证据的真实性无异议，对关联性有异议，对第三组证据，被上诉人在上一次庭审中已经认可收到395万元，故无论如何支付都应认定是被上诉人收取的。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院依张某申请调取的说明及付款明细，均加盖有金宝屯镇政府的公章，东绿公司于2020年5月14日向本院提交说明认可涉案项目的结算金额5857283元及已付款金额395万元，且对付款明细无异议，故本院对说明中有关结算金额及已付款金额的内容及付款明细予以采信。东绿公司出示的证据一、二加盖有出具部门的公章，且张某对该证据的真实性无异议，故本院予以采信。因东绿公司庭后以出具说明的方式认可已付工程款数额为395万元，故对证据三本院不予采信。二审查明，东绿公司与金宝屯镇政府签订的村屯绿化雇人雇车项目中标金额为5330117元，在实际施工过程中因额外产生了土方工程量105433.23立方米，东绿公司与金宝屯镇政府签订了补充协议。2019年5月经项目结算评审，结算总额为5857283元，核增金额527166元。东绿公司已收到付395万元，金宝屯镇政府所付款项未区分土石方还是绿化种树。张某二审期间出具说明，因各方现就免债部分有异议，故要求按总工程款计算付款比例，在本案中不考虑免债部分对付款比例的影响。按照总工程款5857283元、已付工程款395万元计算，金宝屯镇政府对东绿公司的付款比例为67.4%（3950000元÷5857283元=67.4%）。按照该付款比例，张某应得工程款693209元（1028500元×67.4%=693209元）。二审查明其他事实及采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，张某与东绿公司达成的《回填土方承包协议书》，约定的工作内容为回填土方，系承揽合同的性质。现张某已完成工作，故东绿公司应依约定支付费用。双方就付款时间有明确约定，即按科尔沁左翼后旗金宝屯镇人民政府已拨款进度和比例支付，现东绿公司已经收到工程款的67.4%，按该比例东绿公司应向张某支付693209元。张某自认已收到400000元，故东绿公司应另支付张某293209元。张某与东绿公司签订的《回填土方承包协议》系由东绿公司提供，从合同内容看，并未强调按收到土石方部分的工程款的比例支付。从金宝屯镇政府出具的说明看，已拨付的395万元中土石方部分工程款的数额无法确定，东绿公司亦未出示有效证据证明其与金宝屯镇政府就土石方部分的工程款总额，故无法计算土石方部分的付款比例。东绿公司有关按金宝屯镇政府支付土石方部分工程款的比例，向张某支付的抗辩，本院不予支持。东绿公司免除金宝屯镇政府部分债务，系对自身权益的处分，且与本案不是同一法律关系，故东绿公司不能以此为由，减少向张某的应付款数额。张某主张东绿公司立即支付全部剩余款项的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

出具发票是合同的附随义务，张某已经实际提供了劳务，履行了合同的主要义务，故东绿公司以张某未履行出具发票这一附随义务为由，主张行使同时履行抗辩权，而拒绝支付余欠款项的抗辩，本院不予支持。如双方就出具发票不能协商一致，东绿公司可另行主张权利。

综上所述，张某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初8168号民事判决；

二、内蒙古东绿生态修复股份有限公司于本判决生效后十日内给付张某293209元；

三、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5042.5元、二审案件受理费10085元，保全费3662.5元，合计18790元，由张某负担10024元，由东绿公司负担8766元。

本判决为终审判决。

审判长   李雁北

审判员   孙向群

审判员   石　莹

 

二〇二〇年五月十八日

书记员   王宏静