另案被告）、***建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民终2631号

上诉人（原审原告、另案被告）：辽宁紫宸输变电建设有限公司，住所地：营口市西市区智新街西50号。

法定代表人：李军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田维桢，辽宁睿智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司股东。

被上诉人（原审被告、另案原告）：营口金泰海景房地产开发有限公司，住所地：鲅鱼圈区辽东湾大街南段（旅游开发有限公司楼内）。

法定代表人：朱永田，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。

上诉人辽宁紫宸输变电建设有限公司因与被上诉人营口金泰海景房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人辽宁紫宸输变电建设有限公司的委托诉讼代理人田维桢、***，被上诉人营口金泰海景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李耀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人辽宁紫宸输变电建设有限公司的上诉请求：1、请求撤销鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初676号民事判决并依法改判被上诉人支付上诉人工程款750万元及相应利息。2、一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。一、上诉人与被上诉人之间签订的《金泰城•海岸线一期项目电力工程施工合同》及补充协议合法有效，不存在撤销事由，一审撤销该条款是严重的违反事实和错误的适用法律。上诉人与被上诉人均系完全民事行为能力人，案涉《金泰城•海岸线一期项固电力工程施工合同》及补充协议是双方自愿签署，系双方真实意思表示，且无违反法律、行政法规的强制性规定之处，是合法有效的合同。一审撤销了合同约定的固定总价条款缺乏事实和法律依据。首先，一审法院是在认定上诉人未经被上诉人同意，私自削减工程量、设备及原材料的前提下，认定显失公平。但上诉人的工程施工有被上诉人的现场工作人员监督施工现场、验收有电力公司工作人员及被上诉人的工程人员确认，故“未经同意削减工程量”的说法没有事实依据；其次，合同法第五十四条规定的撤销权明确说明是在订立合同时显失公平的，才有撤销权。而一审法院超越法律规定，认定上诉人在履行合同过程中显失公平，进而撤销。该认定没有法律依据；再次，案涉工程于2016年12月23日验收合格并交付被上诉人使用多年，被上诉人确认过的验收资料对于工程没有任何异议。本案即使存在撤销权，早在2017年12月23日，撤销权也已经依法消灭了。二、一审在认定事实及运用证据方面存在错误，应当依法纠正。首先，上诉人不存在私自变更设计图纸、削减工程量等行为。案涉工程只有一套正式图纸，该图纸系被上诉人工作人员对接从营口电力设计院取得。不存在被上诉人所称第一套图纸和第二套图纸的问题。被上诉人始终在用合同签订很久之前的一份所谓设计人员电脑中存储的设计草图扰乱视听。上诉人与被上诉人签订合同时，被上诉人并未提供设计图纸，双方的合同也显示没有设计附图，双方是在合同中以文字的方式明确工程范围和内容，故本案并不存在所谓私自变更设计图纸的问题，事实上也无图纸可变更。被上诉人对于案涉工程是有专人现场监督的，且案涉工程既经过被上诉人的验收，也通过了电力公司的验收，并不存在一审认定的未经金泰公司同意私自削减工程量的行为；其次，一审认定事实依据的证据都是证人证言，而拒绝采纳原始书证。一审反复强调上诉人未按合同约定，私自削减工程量。作出此项认定依据的是公安机关卷宗及当事人陈述笔录。但是一审确完全无视了公安机关对此案并未真正立案，此案的公安卷宗仅是被上诉人为了逃避支付义务，虚假报案，以公安机关笔录的形式将自己公司的工作人员的说法合法化、公信化，意欲证明现场的工程发生了变更且行为是该公司两名经办人员的个人行为，以达到其不承担支付责任的最终目的。但经公安机关侦查，未发现该二人存在犯罪事实，也未对该二人立案的结果，说明该二人的行为并非个人行为，其对现场及工程量等事宜的认可均是职务行为，均代表了被上诉人，被上诉人对其行为产生的后果应当承担责任。对于未予立案的卷宗材料中显示的相对人的笔录，与证人证言无异，公安卷宗中并无任何原始书证能够否定案涉合同，或者证明一审认定的所谓私自变更设计图纸和擅自削减工程量。而一审判决仅依被上诉人工作人员出具的证人证言就否定了双方原始书证体现的真实意思表示，是错误的认定，应当依法纠正。三、本案鉴定活动启动程序及鉴定机构的选取均违法，且鉴定的价格依据和证据材料依据均不合法，鉴定人拒绝出庭，鉴定报告不应作为本案审理和判决的依据。首先，本案工程造价鉴定活动的启动违法。在被上诉人提出鉴定申请后，上诉人多次表示异议并提出鉴定启动违法。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，案涉合同为固定价合同且双方己经在诉讼前达成结算协议，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本案不应也无需启动鉴定程序；其次，本案鉴定机构的选定程序违法。未经双方协商即由人民法院直接指定鉴定机构，程序违法；再次，本案鉴定材料未经过双方质证，鉴定是依据的未经确认证据效力的材料，鉴定结论无证据依据；第四，上诉人对鉴定结论提出异议并在庭前、开庭时均提出要求鉴定人到庭，而主审人员只是说来不及了，鉴定人员就拒绝到庭，依法该鉴定结论不应作为证据使用；第五，本案鉴定机构选用的计价依据不合理。因双方在合同中不仅约定了固定总价，还将单位工程概算表作为合同附件被双方确认。该工程概算表中明确标注了各项单价，已经由被上诉人盖章确认。即便双方约定的固定总价不被采纳，但合同单价是经双方认可的，鉴定机构在鉴定时应将该单价作为计价依据而不应采用市场价格。如依市场价格，那么所有建设工程均存在价格异议，不符合市场经济规律，更不利于企业正常开展商事活动。须知案涉合同签订时，双方约定的工期只有100天，工程量巨大，合同约定价格不仅包含材料及施工的费用，同时包括抢工、雨季施工、验收等无形费用。鉴定机构选用的计价依据明显未考虑上述因素，该鉴定结论对上诉人而言才是真正的显失公平的。四、上诉人要求被上诉人支付工程款的数额合法有据。首先，双方签署的合同为固定总价合同，根据公安机关调取的询问笔录可以看出，被上诉人在签署合同前己经充分进行过招标和价格对比，对于固定总价完全知情并理解，且其公司时任法定代表人、实际控制人韩运忠多年在电力系统工作，对于电力系统情况亦十分清楚，对于合同价格应当有十分清楚且明确的认识。既然双方签订的合同有效且被上诉人完全理解固定总价，就应按照合同约定履行付款义务，而且双方已就工程款达成结算协议，被上诉人也就以房抵工程款事项进行了审批。上述种种均说明双方对于约定的工程款的数额在诉前一直是予以认可的；其次，根据鉴定机构造价咨询确定的工程总量结合双方对价格的约定，案涉工程造价大约为2300余万元，与合同约定价格相当，除去税费、抢工等各项费用，考虑上诉人需要有一部分收益，再结合一部分工程款的支付方式为商品房抵顶，抵顶过程中上诉人还要损失部分利润，故案涉合同约定的价格具备合理性；再次，案涉项目被上诉人给予上诉人的工期只有短短100天，并约定了严格的违约责任。该工期远远短于项目体量正常需要的工期时长，上诉人能够按时将验收合格的工程交付被上诉人，不只是反映了上诉人的施工能力，也反映了上诉人所付出的成本需要远高于正常施工的成本。五、被上诉人要求返还工程款的诉讼请求无请求权基础，其诉讼请求不应得到支持。被上诉人要求返还工程款的请求权基础是基于双方签署的合同为可撤销合同，被上诉人行使撤销权撤销合同，产生上诉人需要返还工程款的法律效果。但实际上本案中双方签署的合同系有效合同，不存在任何可撤销事由，不存在合同被撤销的情形。一审判决也并未撤销案涉合同，那么被上诉人请求返还工程款的请求权基础即不存在，其诉讼请求也不应得到支持。

被上诉人营口金泰海景房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决。

上诉人辽宁紫宸输变电建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款750万元人民币；2、判令被告向原告支付750万元工程款同期(从应支付日到实际支付日)银行利息，从2017年2月10日到2018年6月10日的利息为435000元；3、诉讼费用、财产保全费用、原告律师代理费用由被告承担。

被上诉人营口金泰海景房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销原告与被告签订的《金泰城·海岸线一期项目电力工程施工合同》。2、判令被告返还工程款8815028.18元。3、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月29日，紫宸公司与金泰公司签订《金泰城·海岸线一期项目电力工程施工合同》。合同主要约定：金泰公司以包工包料的形式将金泰城·海岸线一期项目电力工程发包给紫宸公司施工，本工程采用“固定总价”的形式，固定总价(含税)2600万元。合同价格为完成供电公司设计方案内所含的全部工程内容，并负责与供电公司之间的沟通工作并保证验收通过。合同总价包括但不限于人工费、材料设备费(含损耗)、接卸使用费、水电费、企业管理费、利润、规费、税金、成品保护费、安全防护、文明施工等措施费、施工所需要的其他各项辅助措施费及其他相关费用，办理验收直至取得验收合格证明文件和保修费用，以及政策性文件固定的各项应有费用及所有一切风险、责任和义务的费用。此价格不随设计方案、原材料价格、人工机械成本、政策性等因素的变化而调整。工程内容包括：1、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城·海岸线一期)供电配套新建工程；2、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城·海岸线一期)供电配套新建工程10KV线路部分；3、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城·海岸线一期东区公建)变电站新建工程；4、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城·海岸线一期西区公建)变电站新建工程。工程范围：1、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城.海岸线一期)供电配套新建工程敷设高压电力电缆882米(YJV22-8.7153150：690米；YJLV22-8.715370：192米)，低压电力电缆7200米(YJV22-0.614185：6610米；YJLV22-0.614150：590米)；6回路环网柜2座(1进5出)，5回路环网柜1座(1进4出)；制作安装电缆井4座。2、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城.海岸线一期)供电配套新建工程10KV线路部分，组立B23-15米水泥杆37基，组立12.5米钢管杆6基，组立B19-12米水泥杆3基，组立B19-10米水泥杆2基，新装拉线10把，新装隔离开关6组，智能分界短路器6台，避雷器6组，新装带电显示器6组，架设JKLVJ10-240绝缘导线亘长约3.53km，拆除原线路导线亘长3.53km，12.5米钢管杆1基，B19-15水泥杆41基，B19-12水泥杆2基，8米水泥杆2基，拉线12把，拆除配电箱15台，智能分界断路器4台，隔离开关4组，避雷针4组，带电显示器4组，然后再将其恢复安装。3、营口金泰海景房地产开发有14限公司(金泰城.海岸线一期东区公建)变电站新建工程，敷设高压电力电缆1334米(YJV22-8.7153300：550米；YJLV22-8.7153185：730米；YJLV22-8.715370：54米)，低压电力电缆6米(YJV22-0.611120：6米)；制作电缆井5座，安装SCB10-125010变压器2台，10KV高压柜9组，低压柜13面，直流屏1台，火灾报警系统1套，后台监控系统1套，避雷器2组，3回路环网柜2台，4回路环网柜4台。4、营口金泰海景房地产开发有限公司(金泰城.海岸线一期西区公建)变电站新建工程，高压电力电缆709米(YJLV22-8.7153120：655米；YJLV22-8.715350：54米)，低压电力电缆6米(YJV22-0.611120：6米)；制作电缆井4座，安装SCB10-100010变压器2台，10KV高压柜9面，低压柜10面，直流屏1台，火灾报警系统1套，后台监控系统1套，4回路环网柜1台。合同签订后7日内，金泰公司支付合同总价款的30%预付款，每月按施工进度支付当月已完工程造价的60%，竣工验收合格并提供经供电公司出具的试验合格报告以及验收答复单，具备供电条件并正式通电后，支付至合同总价款的100%。施工工期为总日历天数100天。作为合同附件的工程概预算表，预算工程造价为26000000.03元。当日，紫宸公司与金泰公司又签订了《金泰城·海岸线一期项目电力工程施工合同补充协议》。补充协议约定：根据金泰公司进度节点要求完成当月施工内容，紫宸公司于每月25日向金泰公司提交当月已完工程量报告，符合进度节点施工计划要求后，金泰公司在下月付款日(每月5日)按审核后已完工程量的60%支付(支付工程款时优先以现金支付，且最多累计支付1850万元，其余为抵付)。双方约定本合同的750万元工程款由金泰公司以金泰城.海岸线(或珑悦府)商品房【甲方提供房源范围内，大户型(100平方米以上)可自主选择，小户型需甲方指定，大户型与小户型数量比为1：1)】抵顶(另签协议，按售楼处价格执行，多退少补)，抵房手续按付款进度进行办理。施工合同及补充协议签订后，紫宸公司按营口电力勘察设计院重新修改设计的图纸进行施工，2016年12月23日，经国网辽宁省电力有限公司营口供电公司验收，案涉工程检验合格，具备装表接电条件，并出具受电工程竣工验收单，加盖“国网辽宁省电力有限公司营口供电公司业扩报装专用章”。工程送电完毕后，紫宸公司已交付金泰公司使用至今。紫宸公司存在未按施工合同约定，私自削减工程量、设备及原材料变更等问题，且未经金泰公司的同意。金泰公司已付工程款情况，2016年9月，金泰公司给付工程款780万；10月，分两次付款70.52万元和839.9901万元；2017年3月，付款4898元，金泰公司又以承兑汇票方式付款130万元；2017年4月，金泰公司以承兑汇票方式付款29万元；2017年8月，金泰公司用马戏票顶工程款3万元。以上合计给付工程款1852.9999万元，尚欠工程款747.0001万元。2017年8月14日，金泰公司销售、财务、合约造价、工程、营销等部门负责人分别在“抵账房签批流程表上签字，按合同约定，以海岸线小区10套住宅抵顶工程款750万元。该表抵账原因及相关说明栏请示内容显示：1、辽宁紫宸输变电建设有限公司承建的金泰城海岸线一期项目电力工程，合同价款2600万元，已付工程款1850万元，剩余工程款750万元。2、现抵海岸线住宅。上述10套住宅，至今未办理交付和产权登记。经金泰公司申请，并由营口市中级人民法院委托，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司于2021年1月8日作出辽嘉建审字(2021)第23号工程造价鉴定报告，认定金泰城海岸线一期项目电力工程工程造价鉴定10785043.19元。金泰公司支付鉴定费25万元。紫宸公司向本院提出诉讼保全的申请，本院于2018年7月10日作出(2018)辽0804民初3101号民事裁定书，查封金泰公司名下750万元的财产或冻结其银行存款750万元(已查封营口金泰海景房地产开发有限公司名下10套房产).金泰公司于2018年9月21日向公安机关报案，请求对嫌疑人徐晓勇、伊广礼(徐晓勇原系金泰公司经营部长，伊广礼系执行副总)在案涉工程中涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查。经公安机关侦查，未发现二人有犯罪事实，但发现案涉工程施工单位存在私自变更设计图纸、削减工程量等有关问题，还存在合同约定施工材料铜线变铝线的问题。上述事实，有金泰城.海岸线一期项目电力工程施工合同、补充协议、工程质量保证书、工程试验合格报告、受电工程竣工验收单、受电工程竣工检验结果通知单、施工图纸、抵账房签批流程表、鉴定报告、鉴定费收据、公安机关卷宗及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。

一审法院认为，紫宸公司与金泰公司签订施工合同后，应该按照施工合同约定的工程量及材质进行施工。但在施工过程中，紫宸公司未按施工合同约定，存在私自削减工程量、设备及原材料变更等问题，且未经金泰公司的同意。紫宸公司在履行合同中存在故意隐瞒重要事实、违背诚实信用原则的行为，故在案涉工程竣工后要求按照合同约定工程量支付工程价款对金泰公司显失公平，应予撤销。依据公平合理、诚实守信的原则，紫宸公司不应要求金泰公司按照合同约定的价款支付工程款。案涉工程款的数额应以司法鉴定的数额为准。金泰公司已经支付工程款1852.9999万元，超出了司法鉴定认定的数额，故不再需支付紫宸公司工程款，对紫宸公司的诉讼请求不予支持。金泰公司多支付的7744955.81元，紫宸公司应该予以返还。对金泰公司的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下；一、驳回辽宁紫宸输变电建设有限公司的诉讼请求。二、撤销辽宁紫宸输变电建设有限公司与营口金泰海景房地产开发有限公司签署的《金泰城.海岸线一期项目电力工程施工合同》中关于“本工程采用固定总价的形式，固定总价2600万元”的约定。三、辽宁紫宸输变电建设有限公司于本判决生效后15日内返还营口金泰海景房地产开发有限公司工程款7744955.81元。四、驳回营口金泰海景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64300元(紫宸公司预交)，由紫宸公司负担。保全费5000元(紫宸公司预交)，由紫宸公司负担。案件受理费73505元(金泰公司预交)，由紫宸公司负担64582元，金泰公司负担8923元。鉴定费250000元(金泰公司预交)，由紫宸公司负担。

二审中，上诉人向本院提供以下证据。第一组证据：1、供电公司提供的3200万元《工程概预算书》共四份；2、韩运忠笔录一份，内容“伊广礼向其汇报的施工预算是3212万元”；3、伊广礼笔录一份，内容“3212万元的概预算表是白洪波给的，向韩运忠汇报过，合同价款包括设计费”；4、曹焰笔录一份，内容“3200万元概预算书由宏图电力设计公司提供（未正式出图），取回后交给白洪波或伊广礼了”；5、李福禄笔录一份，内容“概预算书交给电力公司，也交给金泰公司工作人员了”。6、2016年8月24日至2016年8月29日上诉人法定代表人与被上诉人工作人员的QQ聊天记录（新证据）证明内容：合同价款2600万元的由来1、3200万元概预算表的来源，是被上诉人金泰公司提供给上诉人紫宸公司，是金泰公司的要约，也是紫宸公司报价和承诺的依据。2、紫宸公司2600万元报价是基于金泰公司3200万元报价作出的，合同工程量与3200万元《工程概预算书》的工程量完全一致。3、被上诉人金泰公司的董事长韩运忠对合同签订的过程及电力设计公司提供的3200万元《工程概预算书》知情，不具有显失公平的法定情形。4、QQ聊天记录第7页表明，上诉人与被上诉人在平等磋商基础上签订案涉合同，被上诉人金泰工作人员明确表示“你家这合同估价是我家签的最公平的合同了”，合同内容及价款的形成不具有显失公平的法定情形。被上诉人发表质证意见如下：对上诉人所提供的第一组证据当中的针对1到5，由于不是新证据，被上诉人不予质证。但对上诉人这五份证据的证明观点有不同意见。一方面是坚持我们原审的质证和辩论意见。另一方面被上诉人认为上诉人本案的这五份证据的证明内容及观点不能成立。对证据六有异议，该证据从存在的时间来看是2016年8月20日到2016年的8月29日，在一审开庭之前就存在的证据，而且是存在于上诉人的工作人员或者是领导的手机当中，不属于新证据。同时该聊天记录也体现不出来是被上诉人的董事长和某某人进行聊天，同时被上诉人的董事长也不是韩运忠。这份聊天记录也不是原件，无法证明上诉人的主张。

第二组证据：1、《金泰城·海岸线一期项目电力工程施工合同》及其《补充协议》；2、合同后附2600万元《单位工程概预算表》；3、国家发改委、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知一份（监理费的取费依据）（新证据）；4、辽宁省建设工程造价管理总站《关于施工企业规费计取标准核定有关问题的通知》辽建价发[2009]5号一份（规费的取费依据）（新证据）；5、《工程勘察设计收费标准》一份（设计费的取费依据）、设计费收据两张，合计91万（新证据）；6、《关于建筑业营改增后辽宁省建设工程计价依据调整的通知》辽住建[2016]49号（税金、安全文明施工措施费、企业管理费、利润、冬雨季施工费的取费依据）（新证据）。证明内容：合同价款的构成1、案涉工程采用固定总价的形式，固定总价为2600万元。案涉合同固定总价不随设计方案、原材料价格、人工机械成本、政策性等因素的变化而调整。2、案涉合同第四条“工程内容、范围”与第一组证据中3200万元4本《工程概预算书》编制说明中的工程量完全一致。3、根据第二组证据中QQ聊天记录第4页表明，在订立案涉合同的磋商过程中，双方约定案涉工程的各项费用包含在综合单价中，不在2600万元的《单位工程概预算表》中单独列明，即各项费用包含在2600万元的固定总价中。且根据案涉合同第三条工程造价中第三项的约定，合同总价包括但不限于人工费、材料设备费、机械使用费、水电费、企业管理费、利润、规费、税金、成品保护费、安全防护、文明施工等措施费、施工所需的其他各项辅助措施费及其他相关费用、办理验收直至取得验收合格证明文件和保修费用，以及政策性文件规定的各项应有费用及所有一切风险、责任和义务的费用。上诉人也支付了本应由被上诉人承担的设计费共计91万元。根据电力工程的行业惯例，监理费应由甲方即被上诉人承担，而事实上，上诉人替被上诉人承担了监理费。上诉人早已向被上诉人提供了2600万元的发票，也缴纳了相应的税金，按实际施工时的税率为11%，仅实际支付的税金就近300万元。综上，案涉工程的各项费用均是由上诉人承担，即使2600万元的《单位工程概预算表》中未列明各项费用，也是包含在2600万元的固定总价中。4、案涉合同的组成不仅包括《单位工程概预算表》所列的工程量及各项取费，还考虑了工期紧张、以房抵款、保证验收通过等情形才形成2600万元的固定总价。5、附表说明：对于根据以上费用的具体数额，上诉人提供《取费说明》表一份，以此说明2600万元的固定总价不应仅考虑工程量，还应考虑各项取费及工期、以房抵款、保证验收通过等情形。是根据该项目的工程预算3200万的工程概预算，载明的取费完全一致。这部分费用总共是530余万元，加上我们涉案金额2600余万元，正好组成了我们整个涉案金额案涉金额的整个工程总造价。这个费用表是供电公司提供的一共分成四份。我们涉案合同一共有四部分，工程组四部分共同组成。四部分共同组成，2014年有两份预算，2016年有两份预算，组成一块是3200余万，我们在跟对方签订合约的时候，我们后边的清单目录没有载明律师说的这些观点，我们载明的这些数额里边企业管理费包括利润安全文明施工费、冬雨季施工费、工程干扰费、物价调节基金、规费、人工调节费税金监理费设计费是一个工程必不可少的部分,以上的费用。市公联公司提供3200万元的工程概预算书中载明的数据，供电公司计算的取费是以2600万元工程总造价为基数，依据标准的取费依据得出的数额。供电公司的标准、取费依据是根据企业管理费、利润、安全、文明施工、措施费、冬雨季施工费等执行。辽住建（2016）049号文件规费的规定执行建发、辽建价发20095号文件，监理费执行标准是国家发展和改革委员会，建设部建设工程监理与相关服务收费标准管理规定，发改委价格2007670号文件，设计费执行国家级建设部关于发布工程勘察设计费收费的管理规定计价格（2002）10号文件，取费表与涉案合同四份预算供电与涉案合同，供电公司出具的四份预算载明的所有取费完全一致。本表与涉案工程合同后附的工程概预算书组合起来原供电公司整个工程评估造价3200余万元，可证明我公司涉案合同是基于供电公司3200万预算，加上缺失这部分取费，共同组成。所以相应的税金设计费还有一些道路破坏措施费都包含在2600万元固定总价合同内。综上证明：合同价格是以最终验收合格的价格。是一次性包死、不可调价格，包括设计变更等任何内容和一切风险。被上诉人发表质证意见:对上诉人所提供的第二组证据有异议。首先这些证据都不是新证据。虽然上诉人在一审没有提供证据五、证据六。证据五是一个标准，它不是证据。那么设计费收据也是在原审起诉之前就客观存在的。而且设计费和本案无关。证据六也不属于新证据，这也是一个标准。该证据不能够证明上诉人除了实际支付了施工的相关费用之外，又支付了设计费等费用。即使上诉人支付了设计费用，该设计费用也是上诉人应当免费承担的。同时上诉人认为该费用应当由被上诉人承担，但该费用不包括在上诉人与被上诉人所签订的施工合同当中。该施工合同所指向的价款就是工程施工价款，不包括其他的费用。上诉人在二审时又提及除了工程施工价款以外的其他费用，明显超出了本案原审审理的范围，二审不应当予以支持。

第三组证据：第一部分证据：竣工图纸一份证明内容：实际施工与2600万元《单位工程概预算表》差异结合第二组证据中的2600万元的《单位工程概预算表》，能够比对出合同约定的工程量与实际施工工程量的差异：第一部分，变更了在2600万元《单位工程概预算表》中10KV线路部分3.53千米线路。其中，减少架空线路3.057公里及相关施工量，根据合同约定的单价，减少工程量部分的金额为2076123.79元；增加了电缆线路0.63公里及相关施工量，根据合同约定的单价，增加部分的金额为833980元。第二部分，在2600万元《单位工程概预算表》中小区供电部分电缆材质铜线变更为铝线，施工时减少了铜电缆6610米及相关施工量，根据合同约定的单价，减少工程量部分的金额为4242911.29元；增加了铝电缆16854米及相关施工量，根据合同约定的单价以及同期网勘价（已在附表中注明），增加部分的金额为3010257.91元。（附图说明：《合同约定与实际施工-内容对比汇总表》、《金泰海岸线10KV线路部分——3.53千米变更说明》示意图及附表、《金泰海岸线小区供电部分——铜线变更铝线说明》示意图及附表）这个是我们根据合同约定后附的工程量清单表和我们实际竣工材料竣工图纸做了一个对比。首先这个表非常清晰，它分红色部分和蓝色部分。红色部分是十千伏线路部分，小区蓝色部分是小区供电部分。目前我方与被上诉人争议的所有焦点都在于3.53公里线路和铜铝线的这两个问题。其实我们工程是由四部分组成，其中有两部分我们两方并无异议。就是2016年出具的小区东区公建部分、西区公建部分，并且与施工图纸没有任何变化。供电公司3200万预算，其中有两部分涉及到我们两方有争议的，一部分是十千伏线路部分的3.53公里线路，另一部分是小区供电部分的铜线或铝线。我们合同中约定的这两部分工程量的总造价清单，十千伏线路部分是6239136.07元与实际对比后得出的结论，减少架空线路3.057公里及相关工程量，增加电缆线路0.63公里及相关工程量，以上为第一部分争论焦点。第二部分争论焦点为小区供电部分。小区供电部分供电公司3200万，预算造价为12795378.72元。合同2600万约定的该部分工程总价为10919673.92元，该部分实际施工部分对比后得出结论减少铜电缆6610米及相关公量。增加铝电缆16854米及相关工量，实际部分造价减少部分4242911.29元，增加部分3010257.91元。综上对比后，我公司实际施工部分工程量与合同约定量减少2474797.17元。十千伏变化说明：一、合同约定施工内容是2014年的方案。根据国家电网营销（2010）1247号第25条规定，高压供电方案的有效期为一年，实际施工时原设计方案早已失效，需重新设计。合同约定的方案，采用同杆架设的形式，根据中华人民共和国国家标准化指导性技术文件，GBZ29328-2012中的6.2要求，双电源或双回路的同意重要电力用户不应采用同杆架设供电。2014年小区附近无可用的电力容量，需要架设1.2公里的线路和3.53公里的导线。因此只能采用同杆架设进行设计根据营口供电公司部会纪要载明2015年11月大铁片已经投运，并启动电力容量80兆瓦。新架设投运线路14条，满足了双电源供电条件，因此需要更改方案，不再采用铜杆架设。2016年供电公司给出的批复，由铁山乙线和铁政甲线两条线路，电源分别为为小区进行供电，减少了架空线路3.057公里，增加了电缆线路0.63公里，后附十千伏变化示意图。第二部分工程量，1.1小区供电部分，供电公司2014年预算载明该部分工程造价12795378.72元，合同清单约定该部分工程造价10919673.92元，合同约定电缆方案2014年方案。变压器小区单元主供电缆为单电源供电。根据营口供电公司新建住宅供电工程技术标准2016年版6.6.1条，当不具备环网供电，采用双电缆用一倍冷备用供电。因此在上诉人实施实际施工时，单电源供电设计方案已不能满足2016年的规范需要设计调整设计方案，为双电缆一用一备冷备用供电。1.2金泰公司的要求将现场的设备位置调整至小区红线外，并调整部分电缆路径，导致电缆线路大大增加，为满足施工要求方案减少铜电缆6610米，增加铝电缆16854米及相关施工量大幅提高供电可靠性、运行稳定性，附图附表。该部分附表呈现的是原小区供电的方案。单条电缆直接供到小区各单元处，不能满足2016年营口供电公司新建住宅电力住宅供电工程技术标准2016版6.1条，所以我公司在实际施工时采用的符合规范的双电缆一用一备方案，并且通过该图可以清晰的看到，小区的4号楼、5号楼供电的相似变压器位置发生了变化应被上诉人方的请求从小区园区规划内调整至距离小区较远的小区园区外进行供电。因此电缆线路得到增加，此方案和预算都是经过工程竣工图纸，供电公司方案进行比对，并附比对图。第三部分，小区东区公建部分供电公司预算2006年对该部分的造价为7882906.25元，合同清单约定该部分工程造价为5859612.2元，该部分没有任何争议没有变化。第四部分，西区公建部分。2016年供电公司给出的预算造价为4373595.42元，合同约定价值为29815550.84元，此部分双方没有争议，没有变化。由此可见，工程共计涉案合同涉案项目争议项目，主要是十千伏线路部分3.53公里与小区供电部分铜线6610米更换至铝线16854米两个问题。根据综上所述，实际减少工程实际工程量合同减少了2474797.14元，并且合同后附工程概预算表并无任何取费、措施费、设计费及措施费等风险，一切费用。如加上整个项目工程取费中原3200万工程总价中的取费部分5369864.33元，涉案工程额将超过合同签约总价。因为我合同签约时的单价并未包含取费。取费是约定的固定总价形式。第二部分证据：1、《中华人民共和国国家标准化指导性技术文件（GB/Z29328—2012）》一份，内容6.2.6条；《国家电网营销[2010]1247号》一份，内容第二十五条；《国网营口供电公司部会议纪要》一份；2、证明小区供电部分铜线变更为铝线原因；《营口供电公司新建住宅供电工程技术标准（2016年版）》一份，内容6.6.1；证明内容：证明工程变更原因1、对于金泰海岸线10KV线路部分3.53千米变更问题，合同约定的施工内容是2014年方案，根据《国家电网营销[2010]1247号》第二十五条规定，高压供电方案的有效期为一年。实际施工时原设计方案早已失效，需要重新设计。合同约定方案采用同杆架设形式，根据《中华人民共和国国家标准化指导性技术文件(GB/Z29328—2012)》6.2.6要求：双电源或双回路的同一重要电力用户，不应采用同杆架设供电。2014年小区附近无可用电力容量需新架设3.53KM导线，因此只能采用同杆架设设计。根据《营口供电公司部会纪要》载明2015年11月大铁变已投运，并且启动电力容量80MW，新架设投运线路14条，具备了双电源供电的条件，因此需要更改方案，不再采用同杆架设。2016年供电公司给出的批复，由铁山乙线、铁政甲线两路电源分别为小区进行供电，减少了架空线路3.057公里，增加了电缆线路0.63公里。2、合同约定电缆方案是2014年方案，变压器至小区单元主供电缆为单电源供电，根据《营口供电公司新建住宅供电工程技术标准（2016年版）》6.6.1条,当不具备环网供电，采用双电缆一用一备(冷备用)供电，因此在上诉人实际施工时，单电源供电的设计方案已不能满足2016年的规范，需要调整设计方案为双电缆一用一备（冷备用）供电。应被上诉人金泰公司的要求，将现场设备位置调整至小区红线外、并调整部分电缆路径，导致电缆线路大大增加，为满足施工需要，方案减少铜电缆6610米，增加铝电缆16854米及相关施工量，大幅提高供电可靠性、运行稳定性。3、以上变更被上诉人知情同意，设计院、电力公司同意才得以验收合格，不存在“私自削减、变更”问题。4、竣工图纸和施工图纸是一致的，就是一份图纸，现在是涉及到这份图纸和2600万清单有差距，我们刚才说的差距就是和2600万清单的差距。被上诉人发表质证意见：按照上诉人的这种说法，上诉人的第三组证据的第一部分证据应当更正一下，更正为施工图纸和原工程量清单的差距汇总表，而不是竣工图纸一份，因为上诉人并没有向法庭提交竣工图纸，对合同约定与实际施工内容对比汇总表有异议。实际施工的情况，合同当中所约定的工程量存在的差距是客观存在的事实，在一审法院已经查明了，但二审上诉人又提供了这个汇总表，这个汇总表是上诉人单方自己制作的，没有任何科学和法律依据。关于实际施工情况和合同中约定的情况的差异，应当以原审鉴定机构所认定的事实和给出的结论为准，不是以上诉人所提供的汇总表为准。实际情况就包括了很多方面的内容了，工程量、材料工艺等等方面。同时对比表恰恰客观上说明了工程量有削减，工程造价有所降低。对第三组证据对第二部分证据有异议。上诉人用该组证据证明工程变更的原因。不管工程是什么原因变更的，客观上工程发生了变更，这是不争的事实。该组证据可以证明曾经存在过设计图纸和设计方案，否则的话就不会存在变更的问题，更不会存在变更等需要电业部门同意的问题。这组证据恰恰证明了上诉人所诉称的不存在施工图纸这一说法是不成立的。施工图纸是施工合同成立的前提，施工合同当中既然附有工程量，那么就存在施工图纸，工程量不是凭空想象出来的，是根据设计图纸计算出来的。没有设计图纸、没有设计方案，不存在后期的变更问题。既然存在原先的设计图纸和设计方案，后期进行了变更。那么就要看变更的内容是什么，如果在原设计方案不变的基础之上进行微调属于设计变更，如果双方约定工程价款不应涉及变更而发生变化，这一约定是有效的。但本案恰恰是重新设计。上诉人在对这组证据进行质证时，发表质证意见也说明了是重新设计。既然是重新设计，或者是改变了原设计方案，那么就不属于设计变更。不属于设计变更的情况下，重新进行了设计，改变了设计方案，那么双方所约定工程造价的基础条件就不复存在。原合同说约定的工程造价是原设计方案原设计图纸，重新设计重新制定方案。那么原合同所约定的工程造价的基础条件不存在。原合同里所约定的固定价款就是无效的了。同时设计方案变更和重新设计，如果工程造价不变的话，对双方都是不公平的。本案恰恰是工程造价下调了，如果工程造价上调了，由铜线变成银线，那么这种情况下，我想上诉人就不会再坚持原来的固定合同价款。所以说上诉人所提供的关于工程变更原因的相关证据，不能影响原审判决的结果。

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，上诉人在上诉状中称：“上诉人不存在私自变更设计图纸、削减工程量等行为。案涉工程只有一套正式图纸，该图纸系被上诉人工作人员对接从营口电力设计院取得。不存在被上诉人所称第一套图纸和第二套图纸的问题。”但上诉人在庭审中又称对工程设计进行了变更设计，但在诉讼中并没有提供出向被上诉人申请变更设计并经被上诉人签字同意变更设计的设计变更单，电力工程的设计与变更是有严格的流程和报备的程序，上诉人并没有提供出电力部门批准该工程变更设计的书面证据，上诉人所陈述的设计变更都是自已的表述，并无证据证明。上诉人所陈述的事实前后矛盾，不能自圆其说，且在本院审理期间上诉人自认工程进行了变更，减少了工程量，减少了工程款247万元，上诉人自己所陈述的事实，本院不予采信。本院应以鉴定部门的鉴定结论作为本案确认工程款的证据使用。

关于上诉人提出一审撤销了合同约定的固定总价条款缺乏事实和法律依据问题。根据合同法第五十四条、第五十五条之规定，撤销权的行使必须符合以下几个条件：第一合同是因重大误解订立的；第二订立合同时显失公平；第三一方以欺诈、胁迫或乘人之危使对方在违背真实意思表示的情况下所订立；第四必须在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向法院撤裁机关申请撤销。一审法院认定，“紫宸公司与金泰公司签订施工合同后，应该按照施工合同约定的工程量及材质进行施工。但在施工过程中，紫宸公司未按施工合同约定，存在私自削减工程量、设备及原材料变更等问题，且未经金泰公司的同意。紫宸公司在履行合同中存在故意隐瞒重要事实、违背诚实信用原则的行为，故在案涉工程竣工后要求按照合同约定工程量支付工程价款对金泰公司显失公平，应予撤销”。一审法院认定的该事实有证据在卷佐证，上诉人未经被上诉人同意在施工过程中擅自变更双方订立的合同，在没有告知被上诉人知情权和同意的情况下私自削减工程量、设备及进行原材料变更，此阶段属于上诉人重新订立合同期间，只是还没有被被上诉人进行确认，被上诉人当然取得撤销权。并且被上诉人在法定期限内向法院提出撤销该合同。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人提出一审鉴定程序违法问题。经审查一审委托鉴定手续及开庭笔录，该委托一审法院是按照法律程序进行的委托，上诉人并没有提出异议，卷宗内亦没有上诉人书面申请鉴定人出庭的材料，在开庭笔录记载中在对该鉴定进行质证时，上诉人亦未提出申请鉴定人出庭进行质证。故上诉人称一审鉴定程序违法的事实不成立，本院不予采信。

关于上诉人在二审庭审中提出的设计费等其他费用应由被上诉人承担的问题。因上诉人该部分请求超出了上诉状请求范围，本案不予审理。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64300元，由上诉人辽宁紫宸输变电建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵洪骥

审 判 员　盖国林

审 判 员　关春秋

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　杨　琳

书 记 员　孙　玲