辽宁**输变电建设有限公司与营口金泰海景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷、建设工程合同纠纷再审审查民事裁定书

营口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽08民再94号 （2023）辽08民再25号 再审申请人（一审原告、另案被告，二审上诉人)：辽宁**输变电建设有限公司，住所地：辽宁省营口市西市区智新街西50号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司股东。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智律师事务所律师。 被申请人（一审被告、另案原告，二审被上诉人)：营口金泰海景房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区辽东湾大街南段（旅游开发有限公司楼内）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁隆***事务所律师。 再审申请人辽宁**输变电建设有限公司(以下简称：**公司)与被申请人营口金泰海景房地产开发有限公司(以下简称：金泰公司)建设工程合同纠纷一案，鲅鱼圈区人民法院于2019年4月23日作出（2018）辽0804民初3101号判决书。被申请人金泰公司与再审申请人**公司建设工程施工合同纠纷一案，鲅鱼圈区人民法院于2019年4月23日作出（2018）辽0804民初4645号判决书。金泰公司对（2018）辽0804民初3101号判决书、4645号判决书均不服，提出上诉。本院于2019年12月16日作出(2019)辽08民终1541号、1558民事裁定书，裁定撤销鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初3101号判决书、4645号判决书，将案件发回鲅鱼圈区人民法院重新审理。鲅鱼圈区人民法院于2021年4月15日作出（2020）辽0804民初675、676号民事判决书。**公司不服，上诉至本院。本院于2021年11月29日作出（2021）辽08民终2620、2631号民事判决书。判决发生法律效力后，**公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2022年8月15日作出（2022）辽民申11号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人**公司的委托诉讼代理人***与***、被申请人金泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **公司申请再审称：请求撤销营口市中级人民法院（2021）辽08民终2620、2631号民事判决，依法改判被申请人支付申请人工程款750万元及利息；依法驳回被申请人的诉讼请求。事实及理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决认定申请人与被申请人签订的《金泰城海岸线一期项目电力工程施工合同》（以下简称《施工合同》）显失公平并予撤销缺乏证据证明。被申请人在签订案涉合同时提供了3212万元的概预算明细，由三家公司竞价，申请人以3212元该预算明细为基础作出2600万元的报价，被申请人最终以低于被申请人报价600余万元的价格选定申请人作为施工单位，其价格的形成及合同签订根本不存在被申请人“处于危困状态、缺乏判断能力等情形”的事实。（二）一、二审法院认定申请人“私自削减工程量、设备、原材料变更”缺乏证据证明。施工方案的调整不仅是设计规范的要求，并且得到了被申请人、设计单位及供电公司的同意，不存在私自削减工程量、设备、原材料变更等行为。案涉工程只有一套图纸，该图纸系被申请人工作人员对接由申请人从营口电力设计院取得。申请人完全按照图纸施工，被申请人派员全程跟踪、监督。所谓“私自削减工程量、设备、原材料变更”缺乏证据证明。二、原判决适用法律确有错误。（一）撤销案涉合同适用法律确有错误。所谓的“私自削减工程量、设备及进行原材料变更”是履行合同的行为，不是合同成立时的行为，将此认定为“属于上诉人重新订立合同期间”毫无依据，合同没有成立如何还能“取得撤销权”，本案所有的争议都发生在履行合同阶段，而不是订立合同阶段，不存在新的合同成立，更谈不上撤销合同的问题。一、二审法院以此认定被申请人具有撤销权无任何法律依据。（二）严重违反撤销权的法定行使期限。撤销权行使期限是自知道或应当知道撤销事由之日起一年内。即使把履行行为作为时间节点，现有证据能够证明，被申请人是在施工单位进场施工后期知道这个情况，可以推定为工程验收合格之前知道的，工程验收合格时间为2016年12月23日，被申请人主张撤销时间（以起诉状时间为准）是2018年9月27日，早己超过法律规定一年的除斥期间，撤销权依法消灭。（三）严重违反鉴定的法律规定。1.本案启动司法鉴定程序违法。案涉工程系典型的固定价格结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》）第二十二条的规定，被申请人请求鉴定不应得到支持。2.对全部工程量鉴定违法。根据《解释》第十六条第二款规定，若申请人确实存在“私自削减工程量、设备及原材料变更等”，也只能对该部分进行鉴定，而不是全部工程进行鉴定。况且，案涉工程不存在“私自削减工程量、设备及原材料变更等”等问题，其鉴定是违反法律规定的。三、原审违反法定程序。（一）无视申请人的上诉理由及本案事实、证据。二审庭审期间，申请人向法庭提供了新的证据，包括：申请人与被申请人工作人员的QQ聊天记录、各项取费规范，设计规范，设计费用等新证据，以此来证明案涉合同固定总价为2600万元构成，以及申请人对施工方案的调整是基于供电规范要求，并且得到了被申请人、设计单位及供电公司的同意，不存在私自削减工程量、设备、原材料变更等行为。但二审判决无视申请人提交的新证据，竟以“二审查明的事实与原审认定的事实一致”为由驳回上诉人的上诉请求。（二）无视合同的约定。申请人与被申请人签订的《施工合同》明确约定本工程采用【固定总价】形式，合同价格为完成供电公司设计方案内所含的全部工程内容，合同价格是一次性包死价格，是不可调价格，是以验收合格为条件的固定价格。该固定价格完全是申请人与被申请人自愿、协商一致的结果，尽管原材料有所变更，但属于合同预见的，固定价格范围内的变更。根据契约自由的原则，法院不应当干预，一、二审法院无视合同约定以违法的鉴定意见作为认定工程款的依据严重违法。（三）无视法定程序。被申请人以欺诈为由请求撤销合同，二审法院则认定“显失公平”撤销。可撤销合同中的撤销权属于形成诉权，只能通过诉讼或者申请仲裁方式行使，根据“不告不理”的法律原则，法院的审查范围应当受到诉讼请求的限制。被申请人认为申请人有欺诈行为，法院则应审查申请人是否有欺诈行为存在，适用欺诈相关法律规定审查合同能否撤销问题，而不能主动审查和认定显失公平问题，以此审理认定，违反了“不告不理”的法律原则。同时，申请人在上诉状和庭审中从未主张过要求被申请人承担设计费等其他费用，而是认为2600万元的固定总价包含设计费等其他费用的因素，亦是法院认定工程造价应的考虑因素。二审法院却将申请人的主张，认定为“超出申请人的上诉请求范围”，并且“不予审理”。综上所述，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，违反法定程序，是典型的错判。 金泰公司辩称，一、金泰公司与**公司于2016年8月29日签订的《金泰城海岸线一期项目电力工程施工合同》（以下简称施工合同），具备《合同法》第五十四条规定的可撤销的条件，应当予以撤销。1.**公司未按照施工合同约定的内容进行实际施工，违背了诚实、信用原则和公平原则。（1）签订合同之时，**公司隐瞒了将要施工的内容与合同中所约定的施工内容不相符且对金泰公司不公平的事实。合同签订后，**公司便开始私自进行设计，要求设计院降低造价，具体情况见：《宏图电力公司的证明》、公安侦查笔录、**公司交纳设计费等证据及事实。在工程量大幅削减、工艺做法难度降低、设备减少、材质由铜变成铝，安全标准与使用寿命都大大降低后，**公司并未告知金泰公司。（2）实际施工的内容与施工合同中约定的内容发生巨大变化：材质铜变铝、线路变短、线杆未拆旧换新（**公司已在原二审自认）、其他设备、工程量也大幅减少。北京环亚恒信建设工程咨询有限公司出具的《新建工程结算审核报告》审定金额为9，684，971.82元，审减比例：62.8%；辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，审定金额为10785043.19元，审减比例：58.5%），可见造价削减了近三分之二，而**公司还谎称已经履行了全部的合同义务，并要求金泰公司按合同约定支付2600万元。 2.供电公司验收合格，不能视为**公司完全按照施工合同约定施工。供电公司的验收是行政验收，工程没有经过金泰公司的竣工验收。不能替代金泰公司的作为发包方的合同验收行为，供电公司验收合格不能够证明**公司按合同约定进行实际施工并履行了合同约定的全部义务。3.金泰公司是在2018年9月份，才知道被**公司欺诈和工程量大幅削减以及变更设备、材质的事实，金泰公司在同年提起诉讼，并没有超过撤销期限。二、**公司按照2600万元的固定价格进行结算的主张不能成立。（一）施工合同是无效合同。1.施工合同的订立行为扰乱社会经济秩序。按照电力工程施工规程，图纸经过供电部门审查批准后，依据图纸对工程造价进行预算，然后建设单位依据图纸和预算对外发包；发包方与承包方依据图纸和预算对工程造价进行确定，达成一致后签订施工合同；施工合同签订后，送交供电公司进行备案；然后施工方依据施工合同和图纸进行施工；竣工后，将实际施工的图纸（竣工图）交给发包方进行竣工验收；验收合格后，对竣工图进行存档备案。本案施工合同签订前根本不存在施工图纸，更谈不上图纸经过审查批准和施工合同备案的情况。在没有施工图纸和具体的施工标准的情况下，根本没有确定造价的基础和依据，双方确定的固定总价是毫无道理的，也不能够进行实际施工，施工合同根本无法履行。所以，施工合同的订立行为扰乱了建筑施工市场的经济秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第七条（民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。）的规定，施工合同为无效合同。2.施工合同的签订违反了法律的强制性规定。本案电力工程属于依据《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，依法应当进行招投标，因没有进行招投标，违反了《合同法》第五十二条（五）的规定。（二）即使施工合同不存在前述无效情形，合同中关于设计方案变更而工程总价不变的约定也是无效的。1.施工合同中固定价格的约定与固定价格的风险因素的约定相矛盾。固定总价的前提是工程范围确定、材质确定、工程量不变。而设计方案变更会使工程范围、工程量、材质等发生巨大的变化，属于合同标的、内容的变化，设计方案变更时必须重新签订合同，对工程造价、施工标准、工期等施工合同内容作出重新约定。2.设计方案变更不属于固定价格的风险因素。设计方案的变更是对已经确定的设计图纸予以否定，属于重新设计。所以，总价固定后就不能再进行设计方案的变更；如果对设计方案进行了变更，那么固定总价的约定就失去效力，工程造价必须重新确定。（三）即使施工合同中关于设计方案变更而工程总价不变的约定有效，工程的造价也不能够按照2600万元进行结算。1.**公司称本案中没有供电公司设计方案变更的情况发生。**公司称施工合同签订前根本没有设计图纸，根本不存在设计方案。**公司也称根本没有设计图纸和施工标准，**公司是依据以往的施工经验和该案工程的体量进行的估算报价并与金泰公司签订施工合同，所以说不存在签订合同后发生的设计方案变更的可能，实际上也没有发生供电公司设计方案变更的情况，也就不存在设计方案变更后仍然按照2600万元的固定总价进行结算的问题。2.本案中没有设计变更的情况发生。**公司称施工合同签订后才取得了设计图纸，并完全按照设计图纸进行施工，没有设计变更的情况发生。供电公司也是按没有设计变更的图纸验收的。3.固定总价的基础即合同约定的范围、内容、工程量发生了变化，对变化的部分应另行计价。固定总价的基础是工程量不变、材质不变、工艺做法不变的情况下价款固定，发生工程量、工艺做法、材质变化，则对变化部分的价款要做出相应的调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确约定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。固定总价的约定中，对风险因素影响价格变动的范围也应该进行一并约定，当超出变动范围，也可以要求变更价款。而施工合同中对价款的变动范围没有进行约定，属于固定价款约定不明。4、金泰公司按照实际工程量支付价款的主张应该得到支持。（1）固定总价2600万元所对应的工程量就是合同当中的清单所对应的全部内容，**公司只有完成了清单中的全部工程量，才能取得2600万元的工程款，实际上**公司只完成了清单中的部分工程量，而且设备、材质有巨大变化，因此，金泰公司按实际施工情况支付部分价款的主张是合法的。（2）实际施工内容与双方签订施工合同上的内容发生了巨大的变化，等同于双方变更了工程内容，但对工程造价未重新约定。施工合同约定的工程内容发生变化，致使合同约定的工程造价无效，双方对造价又未达成一致的情况下，金泰公司依据公平原则，要求按照实际工程量支付价款的主张应该得到支持。三、原判决对实际完工的工程量进行鉴定是正确的。一是，施工合同中约定的工程量、设备、材质等与实施完工的不一致，实际完工工程量大幅剥减，设备、材质变更，**公司对此也表示认可。变更后的工程量、设备、材质所对应的价款不是依据施工合同清单中的固定价款能够计算出来的。二是，实际施工的部分工程量在施工合同清单中找不到对应的固定价格，无法比对、计算出该部分工程量的造价。三是，**公司实际完工的工程量与图纸上的内容也不一致，**公司也没有提供有效证据证明按图施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，可以对实际完工的有争议部分进行鉴定。四是，最高法的相关判例，说明了即使约定了固定价款，在工程量发生变化时，对变化部分也可以进行鉴定。综上，**公司的再审理由及请求不能成立，***予以公正裁判。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故解决本案纠纷，不适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，应当适用上述法律事实发生期间有效的法律、司法解释的相关规定。 首先，关于合同内容与实际施工内容问题。依据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。合同的全面履行，是指当事人按照合同规定的标的、数量、质量、价款等，全面完成合同义务。即便是固定价款合同，当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在两方当事人分配。本案中，再审申请人与被申请人签订的《施工合同》后所附的《单位工程概预算表》中的内容，是否为合同内容；**公司是否按照约定全面履行自己的义务问题需要查清。双方2016年签订《施工合同》时，并无图纸，哪一方负责委托图纸的设计；设计图纸是否变更了合同约定的材料等内容；是否经相关部门审核批准；金泰方是否认可，原审法院应一并予以查清。 其次，关于合同效力的认定的问题。案涉合同是双方当事人真实的意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定。金泰公司在上述协议签订之后至本案诉前超过一年的时间里，既未对上述协议确定的债务数额提出异议，也没有向人民法院申请撤销和变更。根据《合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。金泰公司亦未提供证据证明所签合同存在胁迫、欺诈和其他违法情形，原审判决以案涉工程竣工后要求按照合同约定工程量支付工程价款对金泰公司显失公平为由，支持金泰公司行使撤销权的理由是否能够成立。 再次，关于固定价款问题。《建设工程施工合同解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程施工合同解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人签订的《施工合同》约定本工程采用“固定总价”的形式，此价格不随设计方案、原材料价格、人工机械成本、政策性等因素的变化而调整。但是不予调整的范围是否包含材料属性、材质等的变化不清；**公司是否存在合同外施工范围、事项的变化不清；案涉工程应采用、全部采用、还是部分采用固定价款方式结算，原审法院应进一步查清，准确下判。 综上，原判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销本院（2021）辽08民终2620、2631号民事判决及鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初675、676号民事判决； 二、本案发回鲅鱼圈区人民法院重审。 二审案件受理费64300元、64300元，退回辽宁**输变电建设有限公司。 审 判 长　　苏　毅 审 判 员　　*** 审 判 员　　狄　荣 二〇二三年三月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　孙　瑞