某某、某某置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁15民终3959号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年11月1日生，汉族，居民，住临清市。

委托诉讼代理人：张树华，山东荣润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****置业有限公司。住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路星美大厦1517—**。

法定代表人:孙长伟，经理。

委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临清市大辛庄街道社区卫生服务中心。住所。住所地：临清市大辛庄驻地div>

法定代表人：李杰堂，院长。

委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李茵璇，山东众星为民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张保营，男，1950年4月12日生，汉族，居民，住临清市。

被上诉人（原审被告）：张立顺，男，1982年1月3日生，汉族，居民，现于山东省聊城监狱服刑。

上诉人***因与被上诉人****置业有限公司（以下简称鸿伟公司）、临清市大辛庄街道社区卫生服务中心（以下简称大辛庄卫生服务中心）、张保营、张立顺建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院(2019)鲁1581民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判四被上诉人对上诉人主张的416990元工程款承担连带偿还责任。2、本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误，依法应予撤销、改判。一、本案基本事实。一审中举证质证的大量证据充分证实：大辛庄卫生服务中心是涉案工程的发包人。张立顺、张保营是借用鸿伟公司名义并借用鸿伟公司资质承包涉案工程的实际承包人。而鸿伟公司是向张立顺、张保营出借公司印章、出借公司资质的出借单位，即鸿伟公司与张立顺、张保营系挂靠合同关系。上诉人是涉案工程的实际施工人。二、一审判决适用法律错误。上诉人认为，四被上诉人应当对上诉人主张的416990元工程款承担连带偿还责任。1.大辛庄卫生服务中心是本案工程的发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，大辛庄卫生服务中心是向上诉人偿付涉案工程款的第一责任人。据此，一审判决没有判定大辛庄卫生服务中心对上诉人主张的涉案工程款承担连带责任，是错误的。2.张立顺、张保营是借用鸿伟公司名义并借用鸿伟公司资质承包涉案工程的实际承包人，而鸿伟公司是向张立顺、张保营出借公司印章、出借公司资质的出借单位，即鸿伟公司与张立顺、张保营系挂靠合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人。所谓共同诉讼人，即是共同责任人。根据以上规定，鸿伟公司和张立顺、张保营应当对上诉人主张的工程款承担连带偿还责任。一审判决没有判定鸿伟公司和张立顺、张保营对上诉人主张的工程款承担连带偿还责任，是错误的。综上，一审判决没有判定大辛庄卫生服务中心、鸿伟公司、张立顺、张保营对上诉人主张的工程款承担连带偿还责任，属适用法律错误。三、一审判决以所谓“鸿伟公司已不再欠付张立顺、张保营工程款”为由，没有支持上诉人要求鸿伟公司和大辛庄卫生服务中心对本案工程欠款承担连带偿还责任的诉讼请求，是完全错误的。1.大辛庄卫生服务中心是涉案工程的发包人。张立顺、张保营是借用鸿伟公司名义并借用鸿伟公司资质承包涉案工程的实际承包人，而鸿伟公司是向张立顺、张保营出借公司印章、出借公司资质的出借单位，上诉人是涉案工程的实际施工人。根据上述法律和司法解释的规定，大辛庄卫生服务中心和鸿伟公司应当对上诉人主张涉案工程款承担连带偿还责任。2.张立顺、张保营和鸿伟公司是挂靠合同关系，与上诉人作为实际施工人所主张的工程欠款关系，不是一个法律关系。在张立顺、张保营和鸿伟公司挂靠合同关系中，鸿伟公司到底支付了多少工程款，鸿伟公司为张立顺、张保营垫付了多少钱，鸿伟公司到底扣留了多少挂靠费等，需要在张立顺、张保营和鸿伟公司的挂靠合同纠纷案中解决。一审判决在本案中审理张立顺、张保营和鸿伟公司挂靠合同关系纠纷，在本案中认定所谓“鸿伟公司为本案工程支付的款项和数额”等，是完全错误的。3.一审判决认定“鸿伟公司为本案工程支付的款项为23852700.17元”，是完全错误的。首先，鸿伟公司在一审庭审时称，鸿伟公司不欠张立顺、***的钱，鸿伟公司已经超额支付了…。大辛庄卫生服务中心尚欠工程款495093.94元。在此情况下，鸿伟公司不可能超额支付给张立顺、张保营工程款。其次，鸿伟公司一审庭审时举证的所谓向张保营、张立顺支付的款项，为张保营、张立顺垫付款项的证据，有很多证据是虚假的，张保营不认可，上诉人也不予认可，依法不应采信。例如：鸿伟公司举证的所谓张立顺出具的收条6份，证明张立顺合计收到工程款1073710.14元的事实，但鸿伟公司没有举证一份银行转款凭证。上诉人对所谓张立顺收到工程款1073710.14元的事实不认可，张保营也不予认可。而一审判决仅凭在看守所对张立顺的询问笔录，认定张立顺收到1073710.14元工程款的事实，是不能成立的。因为，张立顺与鸿伟公司签订项目承包经营合同书后，张立顺基本上没有参与该案工程的施工过程，张立顺对很多情况不清楚，且张立顺被羁押已经三年多，其精神状态已异于常人，没有参与本案审理，没有看到卷宗材料，因此，仅凭在看守所对张立顺的询问笔录，不能认定张立顺收到1073710.14元工程款的事实。又例如：鸿伟公司举证的所谓2017年1月25日张保营、丁贵永出具的所谓470000元的借据，证明张保营收到470000元工程款的事实，而鸿伟公司没有举证给付该470000元钱转款凭证。鸿伟公司在一审庭审时说是给付的470000元现金，张保营也不予认可。该证据不应认定。又例如：大辛庄卫生服务中心出具收据10张，证明因涉案工程质量瑕疵、鸿伟公司代为维修、大辛庄卫生服务中心支付维修费用91324元的事实。对该证据张保营不认可，上诉人也不认可。大辛庄卫生服务中心作为国家事业单位，不可能收取非正规发票作为支款凭证。再例如：鸿伟公司提交自己制作的租赁结算表、所谓张保营签字的塔吊租赁情况及脚手架丢失记载单据一张，证实张保营欠付租赁费及脚手架的丢失情况，合计38855元。这纯系鸿伟公司自己编造证据，且“张保营”名字也明显不是张保营书写，张保营不予认可，上诉人也不认可。像这样虚假的证据，不应认定。综上，一审判决在本案中审理张立顺、张保营和鸿伟公司挂靠合同关系纠纷，并认定“鸿伟公司为本案工程支付的款项为23852700.17元”，是完全错误的。四、一审判决认定本案欠款额290000元，是错误的。根据上诉人与张保营签订的两份《工程协议书》的约定，结合张保营给上诉人支付工程款的情况，经双方核算，张保营欠上诉人综合楼主体工程劳务费509000元(包含上诉人作为包工头的劳务费及合理利润)，欠上诉人水电暖、消防工程款290000元(也包含上诉人作为包工头的劳务费及合理利润)，张保营给上诉人书写了欠据。两项合计799000元。2016年年底，施工工人逼迫上诉人一起到市政府信访，在市政府的要求下，鸿伟公司同意支付拖欠工人工资382010元的60%(实际支付229206元，但是鸿伟公司胁迫上诉人按382010元写收据，否则60%的劳务费也不给付工人。无奈之下，上诉人被迫按382010元写了收据)。综合楼主体工程劳务费509000元和水电暖、消防工程款290000元两项欠款额799000元，减去鸿伟公司给付的382010元(实际支付229206元)，等于416990元，即是上诉人主张的欠款额。至于上诉人在给鸿伟公司书写的收据上所写“人工费已全部结清”，其本意是施工工人的工资已结清，而不是全部劳务费已结清，因为劳务费包括施工工人工资和作为包工头的上诉人的劳务费及合理利润，而且该382010元工人工资款是综合楼主体工程劳务费和水电暖、消防工程款两项的工人工资款，而不只是涉案综合楼主体工程509000元劳务费中的工人工资。一审判决以上诉人在给鸿伟公司书写的收据上所写“人工费已全部结清”为由，机械地认为涉案综合楼主体工程509000元劳务费全部清结，认定本案欠款额290000元，是完全错误的。

被上诉人鸿伟公司辩称，一、原审判决认定涉案工程的工人工资人工费已全部结清。答辩人已不再欠付张立顺、张保营工程款事实清楚。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条系为保障农民工合法权益而突破合同相对性做出的规定。第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，按照合同顺位主张权利，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可突破合同相对性原则向与没有合同关系的发包人、总承包人提起诉讼。本案中涉案工程的工人工资已全部结清，在此情形下，上诉人突破合同相对性要求答辩人、发包人承担责任的诉求依法应予驳回。三、如上诉人***与被上诉人张保营签订的“工程协议书”真实、合法，也系被上诉人张立顺借用答辩人资质签订建设工程施工合同后有分包给了上诉人***。依据《山东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条的规定，上诉人***原则上仅可以向借用资质人即张立顺、张保营主张价款。其要求答辩人、发包人承担工程价款的诉求依法应予驳回。

被上诉人大辛庄卫生服务中心辩称，上诉人请求答辩人支付工程款，没有事实和法律依据，答辩人与上诉人不存在合同关系，因鸿伟公司已经结清与张立顺、张保营工程款，根据合同相对性原则，我方不应承担偿还责任。

被上诉人张保营辩称，张立顺没经手此涉案工程，他现在监狱服刑，由他签字的材料不能作为本案证据使用。工程款分五期付款，前两笔款是大辛庄卫生院付给鸿伟公司，鸿伟公司扣除百分之六的税费，其余款项转给了张立顺。后张立顺被羁押，鸿伟公司收到工程款后自己支出了，未经我与张立顺同意，我对鸿伟公司付款情况不予认可。工程量更改，增加的工程款项及停工四个月的损失费，鸿伟公司都没提。大辛庄卫生服务中心交了养老保障金，如果不出事可以再返还，这个钱不应计入大辛庄卫生服务中心已付工程款。

被上诉人张立顺未提出答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决四被告向原告支付工程款416990元及利息（自原告起诉之日起至实际给付之日止），四被告承担连带偿付责任。2.本案诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：张保营与张立顺系父子关系。临清市鸿伟置业有限公司于2016年12月12日变更企业名称为****置业有限公司。临清市大辛庄办事处卫生院现变更名称为临清市大辛庄街道社区卫生服务中心。

涉案工程名称为“临清市大辛庄办事处卫生院综合楼”，建筑面积为2019平方米。2015年2月16日，大辛庄卫生服务中心（发包方）与鸿伟公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由鸿伟公司承建大辛庄卫生院综合楼土建及安装工程，承包范围为设计图纸内的建筑、安装及土方全部内容，合同价款为2536358.12元，约定工程款支付的方式和时间为“基础完工验收后7日内付中标价的15%，主体验收后7日内付全合同的25%，工程全部竣工验收合格后7日内付合同价的30%，自竣工验收合格之日起满一年付合同价的10%，满两年付合同价的10%，余款三年付清。”并约定质量保修期“土建工程为2年，屋面防水工程为5年……”涉案工程于2016年12月23日竣工验收。

鸿伟公司与张立顺签订了《临清市鸿伟置业有限公司项目承包经营合同书》，约定“临清市大辛庄办事处卫生院综合楼”工程由张立顺独立运营、独立核算、自负盈亏，并由张立顺向鸿伟公司上缴总造价6%的税费。

本案当事人对以下问题存在争议：

一、四被告应否支付***工程款。***称，涉案工程系张立顺、张保营借用鸿伟公司的资质实际承包，***承包涉案工程的大包清工，工程款596000元。2015年3月9日***与张保营、鸿伟公司签订工程协议书，约定***承包涉案工程的水电暖消防工程，一次性包死价332000元。2015年3月5日左右，***带领工人进入施工现场后进行施工。为证明其主张，***提交以下证据：1.2015年3月8日***与张保营签订的《工程协议书》，拟证明***承包了涉案工程的大包清工，工程款暂定596000元。2.2015年3月9日，***与张保营、丁贵永签订的《工程协议书》，拟证明***承包了涉案工程的水电暖消防工程，包工包料，一次性包死价332000元。3.2018年8月15日，法院工作人员对张立顺的询问笔录，拟证明张立顺借用鸿伟公司的资质实际承包涉案工程，张立顺又将涉案工程的清工和水电暖消防工程发包给***。4.2018年3月26日，法院工作人员对张保营的询问笔录。5.2018年6月15日，法院工作人员对丁贵永的询问笔录。6.购货清单36张，拟证明***为涉案水电暖消防工程购买各种原材料。7.112张收据，是证据6提交的36张清单的收据，拟证明***是实际施工人。8.证人刘某1、刘某2、万某、王某、孙某的证言，拟证明***是涉案工程的大包清工和水电暖消防工程的包工包料的实际施工人。张保营对于***的陈述无异议，对于以上证据无异议，但称其不清楚欠***多少钱。鸿伟公司对证据1、证据2的真实性、合法性不清楚，该两份协议书不是鸿伟公司与***签订。对证据3真实性无异议，对张立顺陈述的由其承包承建的涉案工程及张立顺收到鸿伟公司向其支付部分工程款的情况无异议，对陈述的其他内容不清楚。对证据4真实性无异议，对其陈述的内容有异议，鸿伟公司已向张立顺超额支付应付的工程款。对证据5真实性无异议，对其陈述张立顺系涉案工程的承包承建人以及鸿伟公司给其款项的内容无异议，对其他内容不清楚。对证据6真实性、合法性、关联性有异议，该证据不具有证明力。对证据7，因***当庭未提交，不发表质证意见。对证据8，证人在原庭审中的陈述未经法院确认，且本次庭审未出庭作证，***主张的该项证据不合法，且不具有证明力。大辛庄卫生服务中心对***提交的证据3、证据4、证据5，三个被询问人称张立顺系借用鸿伟公司的资质承包工程，我方不知情。对其他证据我方不知情。张立顺对于以上证据无异议。

鸿伟公司称涉案工程是张立顺借用公司的资质承建，鸿伟公司签订合同后，即将涉案工程转包给了张立顺。根据鸿伟公司与张立顺签订的“项目承包经营合同书”约定，张立顺向鸿伟公司上缴总造价6%的税费，其中包括4.5%的税金，1.5%的管理费。张立顺在一审法院询问时称涉案工程实际由其承包，系借用鸿伟公司资质。约定税费数额是总价款的6%，具体包含多少税多少管理费不清楚。

二、***主张的工程款数额应否支持。***称，按照施工协议书的约定，大包清工工程款为596000元，水电暖消防工程款332000元，共计928000元，2015年7月9日张保营的会计张海云转款6万元，2015年9月，张保营给付2万元现金，共计8万元，这是大包清工的工程款也算劳务费。2016年4月张保营给付4万元工程款，2016年6月张保营分多次给付9000元，这是水电暖消防工程的材料款。以上共计给付***129000元。2017年1月24日，工人信访，鸿伟公司代替***支付382010元工资款额的60%，***按382010元写的收据，鸿伟公司将款项直接给付工人，剩余欠***工程款416990元（596000元+332000元-60000元-20000元-40000元-9000元-382010元）。***提交以下证据：1.2016年9月3日，张保营出具的欠据，内容为“今欠到大辛庄卫生院综合楼工地欠***工人工资款共计伍拾万另玖仟元（509000.00元）。欠款人张保营证明人丁贵永”。2、2016年10月3日张保营书写的欠据一张，内容为“今欠到大辛庄卫生院综合楼欠***消防工程款共计贰拾玖万元（290000.00元）。欠款人张保营证明人丁贵永”。3.2016年12月10日，张保营给鸿伟公司出具的《授权委托书》，拟证明张保营授权委托鸿伟公司将799000元工程款劳务费直接给付***。4.***、张保营于2017年1月24日向鸿伟公司出具的收据1份，拟证明鸿伟公司给付工人工资382010元。剩余工程欠款416990元，要求四被告连带偿还。利息自第一次起诉之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率加罚息的方式计算。张保营对***提交的证据及主张的工程款数额没意见。认可欠***工程款，同意支付，但称不清楚欠付的数额，还需要向张立顺核实。张保营称鸿伟公司欠其工程款的60%。鸿伟公司对***提交的证据1、证据2的真实性、合法性不清楚，认为该两份证据与我公司无关，对我公司不具有约束力。对证据3的真实性、合法性有异议，与我公司具有合同关系，承包承建涉案楼房的是张立顺，而且我公司也从未见到和收到该授权委托书，该委托书上记载的内容与我公司无关，对我公司不具有约束力。对证据4真实性无异议，我公司已向***支付涉案工程的工资款382010元，且***在该收据中明确注明人工费已全部结清。大辛庄卫生服务中心认为***提交的以上证据与我方无关，我方不知情。张立顺一审法院询问时对于以上证据无异议。

鸿伟公司称其不欠张立顺、***的钱，鸿伟公司已经超额支付了，不同意再给***钱。大辛庄卫生服务中心尚未给清，还欠495093.94元，其中的253635.81元的付款节点是2019年12月23日，其他的到期了。鸿伟公司提交以下证据：第一次庭审时提交证据七组：1.张立顺出具的收款收条6份，拟证明2015年9月23日张立顺在大辛庄卫生服务中心收款109672元；2015年9月23日、2016年1月8日张立顺分别在鸿伟公司收款两笔，金额均为357200元；2016年4月22日张立顺在大辛庄卫生服务中心收款189638.14元；2016年9月12日张立顺在鸿伟公司收款60000元。张立顺合计收到工程款金额为1073710.14元。在原审中对张立顺的询问笔录，张立顺均认可收到了该组证据证实的款项，所以没有附相应的银行转帐手续。2.张保营、丁贵永出具的借条1张，拟证明2017年1月25日张立顺之父张保营及丁贵永收到工程款470000元，张保营在给其子张立顺帮助建设涉案楼房过程中，因资金周转紧张多次请求鸿伟公司预付工程款，因大辛庄卫生服务中心尚未向鸿伟公司支付工程款，所以要求被告张保营以借款的形式书写的，实为预先支付的工程款。3.王玉萍、马朝省出具的收条共2张，拟证明2017年1月24日鸿伟公司代张立顺付看工地工人王春成工资款5800元；2018年1月8日鸿伟公司代张立顺付瓷砖款82000元。4.张保营、***出具的收条一张，拟证明2016年年底，***带领施工工人到市政府信访，市政府要求鸿伟公司于2017年元月24日代张立顺先行支付了拖欠的全部农民工工资382010元。5.张保营、丁贵永出具的欠条8张，拟证明鸿伟公司多次代张立顺支付工程欠款280426元。6.大辛庄服务中心出具的《关于大辛庄卫生院综合楼工程在质保期内工程维修的说明》及收据10张，拟证明涉案工程交付后因质量瑕疵问题多次要求进行维修，由鸿伟公司代为维修的护栏、楼梯踏步、电器工程、卫生间防水、外墙涂料等，合计支付维修费用91324元。7.依据鸿伟置业公司与张立顺签订的《项目承包经营合同书》第十五条的约定，张立顺应提供所购材料的部分发票，因其未能提供，应扣税款37744.3元。综合上述证据，鸿伟公司认为可以证明实际已支付给张立顺、张保营等合计工程款金额为2423014.47元。而依据《项目承包经营合同书》，鸿伟公司应支付给张立顺的全部工程款为2536358.12元×94%（6%为张立顺应交税费）2384176.63元，鸿伟公司已超额支付38837.83元。第二次庭审时鸿伟公司又提交以下证据：8.银行交易记录2张，证实2016年6月9日鸿伟公司通过袁淑玉的帐户向张立顺（或丁贵永）转帐18.8万元，2016年9月14日鸿伟公司通过袁淑玉帐户按张立顺的要求向吴超林转帐49300元。9.鸿伟公司制作的租赁结算表、张保营签字的塔吊租赁情况及脚手架丢失记载单据1张，证实张保营欠付鸿伟公司租赁费及脚手架的丢失情况，合计38855元，该款项应在应付张立顺的款中扣除。鸿伟公司称证据8、证据9是对证据2的补充说明。10.2018年4月27日建材检测费用征税发票1张、收据复印件1份（原件在换发票时被收回），拟证明鸿伟公司代张立顺支付了检测费2万元，该款项也应在应付张立顺的工程款中扣除。***对于鸿伟公司提交的证据提出如下质证意见：对证据1，2015年9月23日的109672元的收据与2015年9月23日的357200元的收据收款时间为同一天，根据张立顺与鸿伟公司签订的承包经营合同书的约定，鸿伟公司不可能一天给付两次工程款，对109672元的收据不认可，对两笔357200元的收据认可，但是鸿伟公司是扣除了6%管理费的数额，实际应给付38万元，且这些收据是鸿伟公司与张立顺之间的资金往来，与***主张的欠款没有关系，鸿伟公司与张立顺均应向***承担涉案工程款的义务，其他的情况我方不清楚，应由张立顺质证。对证据2真实性有异议，不予认可，假设该借据是真实的，也是鸿伟公司与张保营之间的民间借贷关系，与***的工程款没有任何关系。对证据3真实性不认可，我方不清楚，与***主张的工程款没有任何关系。对证据4真实性认可，但是鸿伟公司是按收据款额的60%支付的，实际支付给工人229206元。收据上有人工费已全部结清的内容，是鸿伟公司的老板孙长伟逼迫***写的，不写不给工人钱，意思是382010元结清，也不是全部工程款已结清。对证据5提出异议，对真实性不认可，且与***主张的工程款没有任何关系。对证据7，***施工的工程已经竣工验收，没有任何质量问题，对真实性、支款的事实不认可，与***主张的工程款没有任何关系。扣37744.3元，被告鸿伟公司没有举证任何证据，没有任何依据，他们之间的合同也没有约定，承包经营书中也没有约定，不认可。对于证据8真实性不予认可，鸿伟公司提交的为复印件，无银行出具单位的签章，该证据显示的丁贵永、张立顺名字是手写的，不具有客观性，不能证明给丁贵永或张立顺转款的事实，也不能证明是鸿伟公司所转该款，且该证据与原告没有关系。鸿伟公司没有证据证明该款系按张立顺要求转至吴超林账户，吴超林的转账是复印件，对真实性不认可，吴超林的名字也是手写的，不具有客观真实性，也不能证明该款是由被告鸿伟公司支付。假设给吴超林转款，也与本案没有任何关系，只能证明鸿伟公司与吴超林之间有业务关系。对于证据9真实性不予认可，出库单、入库单、租赁结算表，张保营的欠条签字不是其本人书写，且与本案没有任何关系，即便是真实的，只能反映出是张保营与鸿伟公司有租赁关系。对于证据10的检测费发票有异议，显示日期是2018年4月27日，本案工程在2016年12月份就已竣工验收，该费用与***没有任何关系。张保营称鸿伟公司给了总工程款200万元的40%，超过的不认可，提交的手续不认可，是逼迫我打的手续，打了手续，没给我一分钱。对于证据8、证据9、证据10均不予认可，证据9不是张保营签字，证据10的检测费由张保营全部付清。大辛庄卫生服务中心对于鸿伟公司提交的证据3中的王玉萍写的收款凭证认可，王玉萍系大辛庄卫生服务中心的会计，该款项是大辛庄卫生服务中心代鸿伟公司支付王春成的工资，已记录到大辛庄卫生服务中心支付鸿伟公司的工程款中。对证据6真实性无异议，该工程虽然验收合格，但是在质保期内出现质量问题，承包单位应履行维修义务。对其他证据我方不知情。张立顺在一审法院询问时对于鸿伟公司提交的证据1至证据7无异议。

大辛庄卫生服务中心称其共支付鸿伟公司2237209.49元（包括代鸿伟公司垫付的建筑企业养老保障金65945.31元），还欠299148.63元，大辛庄卫生服务中心代鸿伟公司垫付了建筑企业养老保障金65945.31元，该款项应由鸿伟公司缴纳，将来退款时该款也退给鸿伟公司，应视为我方已付鸿伟公司的工程款。提交：1.养老保险保障金票据1张（金额为65945.31元），单据中注明了缴款单位是大辛庄卫生服务中心，施工单位是鸿伟公司。2.截至本案第二次庭审时大辛庄卫生服务中心共支付鸿伟公司工程款2041264.18元，后又向鸿伟公司支付13万元，提交2019年10月21日发票、10月21日银行回单、10月31日记帐凭证、12月31日记帐凭证、12月20日发票、12月24日银行回单、《付款说明》。原告***对于以上证据无异议，但认为大辛庄卫生服务中心是向***支付工程款的第一责任人，在其付清全部工程款之前，不能免除其支付工程款的连带责任，对于大辛庄卫生服务中心所称尚欠299148.63元不认可。张保营称大辛庄卫生服务中心所述数额不对，建筑企业养老保障金缴了以后，不出什么事故会再返回来。鸿伟公司对证据真实性无异议，但称这应由建设单位缴纳的，即使返还给施工单位，依法也不应包含在应付工程款范围内，现在还未返还，返还的比例不确定；对付款说明记载的内容有异议，诉讼期间鸿伟公司一直找丁贵永就其在卫生院支款情况进行核实，但一直联系不上，对丁贵永在大辛庄卫生服务中心支款的性质及金额无法确认，与大辛庄卫生服务中心还有部分款项的承担存在分歧，对其记载的工程款金额不认可，对于现在大辛庄卫生服务中心尚欠多少钱，不能确认，双方最终未结算。

一审法院在询问张立顺时，其称涉案工程丁贵永负责工程的协调，张保营负责工程进度和质量，张保营和***签合同的事张立顺不清楚。张立顺于2016年11月被羁押，之前付过***一部分钱，具体钱数记不清了，张保营和丁贵永付给***多少钱不清楚。***称张立顺陈述的部分内容不属实，张立顺与鸿伟公司签订合同后基本没有参与施工，主要由张保营施工，张立顺对于施工的情况并不清楚，且其被羁押已经三年多，未参与本案审理，对案情不了解，其认可的证据法院不应采信。张保营称张立顺陈述的与事实不符，张立顺与鸿伟公司签订合同后，整个工程都是张保营施工，与丁贵永没有任何关系，张保营雇佣丁贵永干活并发放工资。鸿伟公司称其与张立顺签订的合同中税费约定的6%包含1.5%的管理费、4.5%的开发票应交税款，合同第15条中约定如不能提供发票及职工花名册，应按工程款的3.5%承担费用。

审理中，一审法院依***申请依法对被告的财产采取了保全措施。

一审法院认为，首先对于***主张的欠付工程款数额，评析如下：根据大辛庄卫生服务中心与鸿伟公司签订的《建设工程施工合同》、鸿伟公司与张立顺签订的《临清市鸿伟置业有限公司项目承包经营合同书》及当事人的陈述，可以确认大辛庄卫生服务中心系本案综合楼工程的发包人，张立顺借用鸿伟公司的资质承建涉案工程。张保营系张立顺父亲，其实际参与涉案工程并领取工程款。张保营称涉案工程由其建设，张立顺未参与，但鸿伟公司提交的收到条有张立顺签名按手印，张立顺认可，张保营并无证据推翻上述证据，故对于其陈述，不予采信。可认定张保营、张立顺共同承建涉案工程。张保营、张立顺又将涉案综合楼工程的全部劳务及水电暖消防工程分包给***。根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，张保营将清工及水电暖消防工程分包给***并出具欠条，张立顺对此予以认可，对于欠付***的工程款，被告张保营、张立顺应共同偿还。

对于本案工程导致的欠付***工程款数额问题，***与张保营对于***陈述的工程施工情况及张保营为***出具的两张欠条均无异议，予以采信。张保营于2016年9月3日向***出具欠条，认可欠付工人工资数额为509000元，但***、张保营于2017年元月24日书写的收条载明工人工资人工费已全部结清，故***依据该欠条所主张的款项，不予支持。对于水电暖消防安装工程的工程款290000元，张保营出具欠条，张保营、张立顺无异议，且各方当事人均无证据证明该笔款项已实际支付给原告，对于该项请求，予以支持。对于***主张的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。***主张被告支付利息，应予以支持，对于利息的计算时限及计算方式，支持自***起诉之日即2018年1月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

对于大辛庄卫生服务中心欠付鸿伟公司的工程款数额，在一审法院第一次、第二次庭审时已查明鸿伟公司收到工程款数额为2041264.18元，第三次庭审时大辛庄卫生服务中心提交证据证明又向鸿伟公司付款13万元，***及张保营虽提出异议，但未提交证据证明，故可以认定就本案涉案工程鸿伟公司收到大辛庄卫生服务中心支付的工程款数额共计2171264.18元。对于大辛庄卫生服务中心向有关部门缴纳建筑企业养老保障金65945.31元，上述款项存在由相关部门向鸿伟公司拨付的可能性，因此在本案中可暂计入大辛庄卫生服务中心向鸿伟公司付款的数额，如鸿伟公司无法从相关部门全部取得，鸿伟公司与大辛庄卫生服务中心可就此问题另行解决。综上，大辛庄卫生服务中心已支付工程款数额为2237209.49，依据《建设工程施工合同》约定合同价款为2536358.12元，大辛庄卫生服务中心尚欠工程款数额为299148.63元。

鸿伟置业公司与张立顺签订的《临清市鸿伟置业有限公司项目承包经营合同书》中明确约定管理费为总工程款的6%，该项费用属于建设工程价款的构成部分。依据大辛庄卫生服务中心出具的《关于大辛庄卫生院综合楼工程在质保期内工程维修的说明》，可以证明在工程质量出现问题后由鸿伟公司到场维修，在***带领工人因劳务费问题进行信访时，鸿伟公司亦给付了工人工资，因此鸿伟公司参与了相应工程的管理，且合同约定的管理费并不过高，故对于鸿伟公司主张的管理费，予以支持。故鸿伟公司收取管理费数额为152181.48元（2536358.12元×6%）。对于鸿伟公司主张的维修费用91324元，鸿伟公司提交了《关于大辛庄卫生院综合楼工程在质保期内工程维修的说明》及收据，***及张保营虽提出异议，但未提交证据证明，故对于该项费用，予以支持。

对于被告鸿伟公司、大辛庄卫生服务中心应否承担付款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。鸿伟公司与张立顺建立违法挂靠关系，双方虽存在明显过错，但张保营系以自己名义与***签订合同，应当认定***明知张保营、张立顺挂靠鸿伟公司借用资质施工，而与之签订合同，亦存有过错。故鸿伟公司应在欠付工程款范围内对***承担责任。审理中，鸿伟公司提交证据（证据1至证据6）证明其已向张保营、张立顺支付工程款并为其垫付各项费用、维修费等，并提交证据。***、张保营虽提出异议，但未提交证据证明，故对于鸿伟公司主张为本案工程支付的款项，予以采信，数额为2385270.17元。对于鸿伟公司主张的张立顺应提供所购材料的部分发票，而其未能提供，应扣税款37744.3元，经审查，《临清市鸿伟置业有限公司项目承包经营合同书》第15条并未明确约定，故对于该项主张，不予采信。对于鸿伟公司主张的检测费2万元，***提出异议，鸿伟公司提交的发票时间为2018年4月27日，而该楼房在2016年12月已经竣工验收，对鸿伟公司的该项主张不予采信。依据合同约定，张立顺应向鸿伟公司支付的管理费为总工程款的6%，故张立顺、张保营应得工程款数额为2384176.63元（2536358.12元×94%）。鸿伟公司已不再欠付张立顺、张保营工程款，故对于***要求伟公司及被告大辛庄卫生服务中心支付工程款的诉讼请求，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张保营、张立顺于本判决生效后十五日内一次性支付原告***工程款290000元及利息（利息从2018年1月5日起算，至被告实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费7555元，由被告张保营、张立顺共同负担5650元，由原告***负担1905元。保全费2720元，由被告张保营、张立顺共同负担。

本院二审期间，被上诉人鸿伟公司提交张立顺以鸿伟公司名义制作的涉案工程投标文件及山东阳光正大建设项目管理有限公司聊城分公司制作的统计表，拟证明，根据该组证据显示，涉案工程土建、装饰人工费项目，投标价为434644.74元，而张保营与上诉人签订的协议书中该项目转包的价格为596000元，再加上张立顺应承担的管理费、税费，张保营转包该项目赔款二十余万元；安装工程投标报价为330525.05元，而张保营将该项目转包给上诉人的价格是332000元，加上张立顺应承担的管理费、税费，张保营转包项目赔款50000元，明显不符合常理。鸿伟公司有理由认为本案存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的为名相互串通，提高工程费用，恶意对鸿伟公司及发包人提起诉讼以获得不法利益的情形。上诉人***经质证认为，对鸿伟公司提交的证据及所有证明的内容均有异议。1、投标价一般是价格比较低，而实际工程款以签的承包合同及施工过程中工程量的增加本额为准；2、汇总表明显看出价格不合理，其中工人工资每天59元钱，不符合常理，我方不予认可；3、鸿伟公司与张立顺间的挂靠合同关系与上诉人主张的工程欠款诉讼法律关系不是同一法律关系。被上诉人张保营经质证认为，工人工资的国家预算投标的价格肯定低于市场价格，不能按预算工资价格。材料方面、管理费方面可以赚钱，能够弥补差价。被上诉人大辛庄卫生服务中心经质证认为，对于这份证据的真实性认可，对于其证明目的我方不清楚。

被上诉人大辛庄卫生服务中心提交记账凭证两份、山东增值税普通发票一张，拟证明大辛庄卫生服务中心于2020年9月5日向鸿伟公司支付工程款50000元，截止2020年11月17日尚欠鸿伟公司工程款数额249148.63元。上诉人***经质证认为，对证据真实性无异议，大辛庄卫生服务中心尚欠工程款，大辛庄服务中心还应当对上诉人主张的工程欠款承担连带责任。被上诉人张保营经质证对上述证据没有异议。被上诉人鸿伟公司经质证认为，对证据真实性无异议，鸿伟公司也收到了该50000元工程款，但根据鸿伟公司记账显示大辛庄卫生服务中心尚欠工程款金额为315093.94元。

本院二审查明：涉案工程名称为“临清市大辛庄办事处卫生院综合楼”，建筑面积为2019平方米。2015年2月16日，大辛庄卫生服务中心（发包方）与鸿伟公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由鸿伟公司承建大辛庄卫生院综合楼土建及安装工程，承包范围为设计图纸内的建筑、安装及土方全部内容，合同价款为2536358.12元，约定工程款支付的方式和时间为“基础完工验收后7日内付中标价的15%，主体验收后7日内付全合同的25%，工程全部竣工验收合格后7日内付合同价的30%，自竣工验收合格之日起满一年付合同价的10%，满两年付合同价的10%，余款三年付清。”并约定质量保修期“土建工程为2年，屋面防水工程为5年……”涉案工程于2016年12月23日竣工验收。

鸿伟公司与张立顺签订了《临清市鸿伟置业有限公司项目承包经营合同书》，约定“临清市大辛庄办事处卫生院综合楼”工程由张立顺独立运营、独立核算、自负盈亏，并由张立顺向鸿伟公司上缴总造价6%的税费。

2015年3月8日***与张立顺之父张保营签订《工程协议书》，约定由***承包涉案工程的大包清工，工程款596000元。2015年3月9日，***与张保营《工程协议书》，约定由***承包涉案工程的水电暖消防工程，包工包料工程款332000元。2016年9月3日，张保营给***出具欠工人工资款509000元的欠据，2016年10月3日张保营出具欠工程款290000元的欠据，2016年12月10日，张保营出具《授权委托书》，载明欠***799000元工程款及劳务费。2017年1月24日***向鸿伟公司出具收据，载明收到农民工工资382010元。

二审期间，大辛庄卫生服务中心认可于2020年9月5日又向鸿伟公司支付工程款50000元，截止2020年11月17日尚欠鸿伟公司工程款数额为249148.63元。

本院认为，本案争议焦点问题：1、一审法院认定本案工程欠款数额为29万元是否正确；2、被上诉人鸿伟置业公司对涉案工程款应否承担责任，如应承担责任，承担何种责任；3、被上诉人大辛庄卫生中心是否欠付工程款项，应否在欠付的工程款范围内承担责任。

关于本案工程欠款数额认定问题。本院认为，2016年9月3日，张保营给***出具509000元的欠据，2016年10月3日张保营出具290000元的欠据，2016年12月10日，张保营出具的《授权委托书》，载明欠***的799000元工程款及劳务费。2017年1月24日鸿伟公司支付农民工工资382010元，张保营、张立顺尚欠***工程款及劳务费416990元。上述事实清楚证据充分，应予以认定。张保营及鸿伟公司、大辛庄卫生服务中心均没有提交证据证明另行向***支付涉案工程款或劳务费，一审法院仅凭2017年1月24日***向鸿伟公司出具的收据中“工人工资人工费已全部结清”的记载即认定509000元的劳务费已经全部结清，本案工程欠款数额为29万元不当，应予纠正。张保营、张立顺作为违法转分包合同的相对方，应向***承担支付工程欠款及利息的责任。

关于鸿伟公司对本案工程欠款应否承担责任问题。本院认为，根据相关法律规定及司法解释精神，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。本案中，鸿伟公司向张立顺违法出借公司资质，并将涉案工程违法转包给张立顺，存有过错。但张立顺之父张保营以个人名义将涉案工程劳务及部分工程违法分包给***，鸿伟公司并非该违法转分包合同的相对方，不应向***承担付款责任。

关于被上诉人大辛庄卫生服务中心是否欠付工程款项，应否在欠付的工程款范围内承担责任问题。本院认为，二审中，发包人大辛庄卫生服务中心认可截止11月17日尚有249148.63元工程款未支付。***对上述欠款虽不认可，但未能提交证据证明；鸿伟公司认为未付工程款数额为315093.94元，对大辛庄卫生服务中心缴纳的建筑企业养老保证金65945.31元是否应抵扣工程款存有异议，对此鸿伟公司并未提供证据或法律根据予以支持，本院对鸿伟公司的异议不予采纳。综上，根据大辛庄卫生服务中心的自认，可以确定大辛庄卫生服务中心尚有249148.63元工程款未支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，大辛庄卫生服务中心应在查明的欠付工程款249148.63元数额内向***承担付款责任。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予以支持。一审法院认定部分事实有误，判决结果不当，应予纠正。被上诉人****置业有限公司违法出借公司资质并违法转包涉案工程，对本案纠纷的引发存有过错，本院依法判令其公司承担部分案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临清市人民法院(2019)鲁1581民初1858号民事判决；

二、被上诉人张保营、张立顺于本判决生效后十日内支付给上诉人***工程款、劳务费共计416990元及利息（以416990元为基数，自2018年1月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、如被上诉人张保营、张立顺不能按本判决第二项支付工程欠款，被上诉人临清市大辛庄街道社区卫生服务中心应在249148.63元的范围内，直接向上诉人***支付工程款及劳务费；被上诉人张保营、张立顺仍应按照本判决第二项支付剩余工程款、劳务费及利息；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7555元，保全费2720元，由被上诉人张保营、张立顺共同负担；二审案件受理费7555元，由被上诉人****置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任家红

审判员　　关　淼

审判员　　杨　轲

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理赵廷玮

书记员邴瑞雪