某某、某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临清市人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁1581民初4423号 原告：***，男，1963年9月8日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：***，山东泰泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东泰泉律师事务所律师。 被告：****置业有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路星美大厦1517-1521室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，山东众星为民律师事务所律师。 原告***与被告****置业有限公司（以下简称为鸿伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告依法支付原告工程款729157.65元；2.请求判决被告依法支付原告逾期支付工程款滞纳金181904.86元；3.请求判决被告依法支付工程款鉴定费5000元；4.请求本案案件受理费、鉴定费、财产保全费等由被告承担。事实和理由：2017年5月，经案外人***介绍，被告****置业有限公司向原告***转包临清市市政工程管理处发包的临清市23条道路路面修补工程。2017年9月8日，临清市市政管理处出具《证明》，证明道路路面修补工程完工，工程量为47562.57平方米。后经临清市市政工程管理处与被告结算，上述工程总价款为5968384.18元，被告为临清市市政工程管理处开具6348886.38元的增值税发票（包括道路修补5,968,384.18元，花砖修补380,502.1997元）。被告已向***支付工程款698328.91元。因双方工程款结算总额存在异议，***诉诸法院解决与被告之间的工程款结算争议。后经聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终3639号民事判决书确认，***为临清市23条道路路面修补工程的实际施工人，并认定“对于双方争议的工程款结算问题，***可待证据充分后另行主***”。现***针对涉案工程的工程款申请山***房地产评估造价咨询有限公司出具《工程结算报告》，报告中涉案工程造价为1427485.84元，扣除被告已付工程款，被告仍需向***支付工程款729157.65元。因被告与临清市市政工程管理处约定“工程竣工后30天内付清总工程款”，***与被告之间亦有此约定，所以自临清市市政工程管理处出具《证明》次日起计算被告工程款履行期30天，30天之后即2017年10月8日起计算被告逾期支付工程款滞纳金。综上所述，被告逾期支付***工程款的行为违反了双方约定，侵害了原告的合法权益，请法院依法查清案件事实，判如所请。 被告辩称：原、被告之间无任何法律关系，原告的起诉无事实和法律依据，无合法有效的证据。另，原告的起诉存在重复起诉之嫌。 本院经审理认定事实如下：2017年5月19日，临清市市政工程管理处作为甲方，被告鸿伟公司作为乙方、临清市住房和城乡建设局作为丙方签订《施工协议书》，约定工程内容为临清市23条路道路路面、人行道路等修补养护工程，总工程款为8305667.8元（不含税票）。后经结算，上述工程总价款为6348886.38元，被告鸿伟公司为临清市市政工程管理处开具6348886.38元的增值税发票，其中道路路面修补工程的工程量为47562.57平方米。涉案工程已竣工并投入使用。 2021年2月9日，本案原告***及案外人***以临清市市政工程处、本案被告鸿伟公司为被告向本院提起诉讼，要求判令被告鸿伟公司支付工程款1930000元，临清市市政工程处在欠付工程款范围内与被告鸿伟公司连带偿还。本院审理后，作出（2021）鲁1581民初652号民事判决书，判决：一、被告****置业有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程款698328.91元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。***、***不服上述判决，提起上诉。经聊城市中级人民法院审理，作出（2021）鲁15民终3969号民事判决书，认定原告***为案涉道路路面修补工程的实际施工人，并判决：一、撤销山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初652号民事判决；二、****置业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款698328.91元；三、驳回***、***的其他诉讼请求。原告***不服上述判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院审查后作出（2022）**申762号民事裁定书，裁定驳回***的再审申请。（2021）鲁15民终3969号民事判决书已生效。 本院确认的上述事实，有如下证据证明：1、本院（2021）鲁1581民初652号民事判决书；2、聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终3969号民事判决书；3、山东省高级人民法院（2022）**申762号民事裁定书；4、原、被告的当庭陈述。上述证据在案为凭，业经庭审质证及本院审查，可以采信。 庭审中，原、被告就如下问题存有争议： （一）原告的起诉是否构成重复起诉。 被告主张，原告有重复起诉之嫌。原告未予认可，辩称原告是在聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终3969号民事判决书“对于双方争议的工程款结算问题，***可待证据充分后另行主***”内容的指引下提起的本诉，不构成重复起诉。 （二）原告是否有权向被告主张涉案工程的工程款。 原告***主张，原告与***一起承包了被告的两块工程，一块是道路修补工程，一块是花砖修补工程，其中***施工的是道路修补工程，***施工的是花砖修补工程，***与***是合作关系。原告实际参与了案涉道路修补工程施工，并已向被告交付工程实物，（2021）鲁15民终3969号民事判决书认定***为涉案工程的实际施工人，也将部分工程款判给了***，故原告有权向被告主张剩余工程款。 被告对原告的主张未予认可，辩称被告承包涉案工程后，将道路修补工程交付***施工，同时与***约定按其投入资金与总工程所需要的投入资金比例进行结算。同时，被告将工程中的花砖修补工程交付给**。被告并不清楚***与***之间的关系，经过之前的案件审理，被告才了解到***又将涉案工程包给了***，依据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条之规定及合同相对性原则，原告无权直接向被告主***。 原告对被告的上述主张未予认可，辩称即便存在***非法转包或者违法分包的中间环节，《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条也不适用于本案，因该审判指导意见是2020年11月5日作出，而涉案工程的施工事实发生在2017年5月19日，根据民法关于时间效力适用的规则，在2020年11月5日之前实际施工人通常是向违法分包人或者转包人以及承包人一并主张连带责任。 （三）涉案工程款如何确定。 原告***主张，在双方对涉案工程造价这一关键要素争议较大的情况下，应该有一种标准来认定工程款，由第三方机构鉴定来解决，在二审、再审均未对涉案工程造价进行认定的情况下，原、被告之间的纠纷未得到根本解决。原告委托***房地产评估造价咨询有限公司作出的《工程结算报告》能够作为确定涉案工程款的证据。 为证明上述主张，原告提供如下证据：证据一、山***房地产评估造价咨询有限公司作出的《工程结算报告》，用以证明原告根据中院判决和相关法律规定向山***房地产评估造价咨询有限公司申请鉴定涉案工程造价鉴定，经鉴定涉案工程造价为1427485.84元，扣减原判决已要求被告向原告支付工程款金额，被告仍需向原告支付工程款729157.65元。原告因鉴定支出鉴定费5000元。证据二、《施工协议书》一份，拟证明该《施工协议书》中甲方为临清市市政工程管理处，乙方为****置业有限公司，丙方为临清市住房和城乡建设局，工程内容为临清市23条道路路面、人行道路等修补养护工程，协议中对工程款的计算、支付等内容进行了约定；证据三、临清市市政管理处出具的证明一份，拟证明涉案道路修补工程已经临清市市政工程管理处确认验收，被告应向原告支付工程款的日期为自该证明出具之日（2017年9月8日）计算30天，2017年10月7日为履行期的最后一天，应自2017年10月8日开始计算延期支付工程款滞纳金。证据四、《市区养护工程结算汇总表》一份，拟证明被告鸿伟置业公司总共收到工程款6348886.38元，其中道路挖补工程款5968384.18元，案涉工程款临清市市政工程管理处已向被告结清。以上证据来源于临清法院（2021）鲁1581民初652号案件及（2021）鲁15民终3969号案件，系由被告提交，以上证据是原告起诉依据的主要证据，也是原告提交的《工程结算报告》的鉴定依据。 被告对原告提交的上述证据提出如下质证意见： 对《工程结算报告》的真实性不能确认，对其合法性有异议，该报告的编制以《山东省市政工程维修养护工程消耗量定额》（2011）及《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（***字[2017]号人工费调整文件）作为结算依据无事实依据。建设工程定额标准是各地建设行政主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有做出以定额价作为工程价款的约定时，不能以定额价确定工程价款。且报告的“建筑工程结算书”中无造价师及审定人的签字，该《工程结算报告》不具有证据效力及证明力。对《施工协议书》、临清市市政管理处出具的证明、《市区养护工程结算汇总表》的真实性无异议，该三份证据系被告在（2021）鲁1581民初652号案件中提交，均系被告与案外人临清市市政工程处签订及在结算过程中制作，对原告无约束力，与原告无关，原告不享有该三份证据的权利，原告以该三份证据证明的主张不能成立。 本院认为：根据原被告的诉辩主张，本案焦点问题为：一、原告的起诉是否构成重复起诉；二、原告是否有权向被告主张涉案工程款；三、涉案工程款如何确定。 关于原告是否构成重复起诉的问题。结合本院审查认定的事实及聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终3969号民事判决书中“对于双方争议的工程款结算问题，***可待证据充分后另行主***”的内容，原告提起本案诉讼，不应认定为重复起诉。 关于原告是否有权向被告主张涉案工程款的问题。聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终3969号民事判决书虽认定原告***系涉案工程的实际施工人，但未认定原告与被告之间存在建设工程合同关系。本案中，被告否认原、被告之间存在建设工程合同关系，原告亦未提供充分证据证明原、被告之间存在直接合同关系，结合原、被告提交的证据及双方自述内容，原告直接向被告主张涉案工程款，于法无据，本院不予支持。 关于涉案工程款如何确定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告对其应得工程价款负有举证责任。原告虽提交了其在诉讼前单方委托第三方机构出具的《工程结算报告》，但因被告对该报告不予认可，且结合原告自述“原、被告当时口头约定按每平方40元的价格来结算”的内容与《工程结算报告》所依据的定额结算标准不一致的情况，原告提交的上述报告不能作为认定涉案工程款的依据。 综上，原告对其提出的诉讼主张未提供充分证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费12910元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省聊城市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月二十三日 书　记　员　　***