***、福建建工集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽04民终1259号

上诉人（一审原告）：***，男，1963年4月23日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。

委托诉讼代理人：陈至育，福建瀛榕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗义炜，福建德展律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。统一社会信用代码：913500001581431832。

法定代表人：林增忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林芳漩，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪林强，上海建纬（福州）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人福建建工集团有限责任公司（以下称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2022）闽0429民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问,不开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人陈至育、罗义炜，上诉人建工公司的委托诉讼代理人林芳漩、洪林强参加了本院调查询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判建工公司向***支付工程款4,509,168元及逾期付款违约金（以4,509,168元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由建工公司负担。事实与理由:

一、***未就案涉泰宁若九天创意文化区工程（以下称若九天二期工程）与建工公司签订《工程项目经营承包责任书》，一审判决认定双方签订有《工程项目经营承包责任书》，系认定事实错误。***与建工公司就若九天生态休闲旅游旅游综合体工程（以下称若九天一期工程）签订有《工程项目经营承包责任书》，而在案涉若九天二期工程并未签订《工程项目经营承包责任书》，一审判决将若九天一期工程的《工程项目经营承包责任书》作为二期的主要事实予以认定，是错误的。

二、一审判决认定***与建工公司之间形成挂靠关系的理由不能成立。1.根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条第三项关于转包的规定“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”，一审法院以***不是建工公司的员工，***不可能成为建工公司企业内部承包合同主体为由，以实际并未签订《工程项目经营承包责任书》，作出***与建工公司签订《工程项目经营承包责任书》目的就是为了掩盖***挂靠建工公司承揽工程的行为和事实的认定，该认定没有事实依据，适用法律错误。恰恰相反，***与建工公司之间没有建立劳动关系，正是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条第三项关于转包规定的表现形式之一。2.根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”，***与建工公司之间并无借用资质承揽工程合意。在案证据可以证明案涉若九天二期工程是由建工公司承揽后再转包给***，而不是***借用建工公司的资质承揽该工程。3.一审判决认定***与建工公司成立挂靠关系的第三点理由同样不能成立。一审法院认为案涉若九天二期工程项目承包责任人***负责组织人力、财力、物力进行施工，承担所有施工所应承担的规费和各项税费等，***实际承受了施工合同中施工方的全部权利义务。但事实上，***承受实际施工人的全部权利义务的行为，采买主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第四项规定的“（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明”。故本案应当认定为转包关系。4.一审判决以***垫付（2017）闽0429民初257号案诉讼费为由认定挂靠关系，也是错误的。***垫付该案诉讼费是应建工公司要求而垫付，不能据此得出***挂靠建工公司的结论。5.一审判决认为，合同实际履行过程中，***与福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司（以下称中旅丹霞公司）直接签订协议书，协商以案外人购房款抵工程款事宜，说明中旅丹霞公司知道并认可是***进行实际施工的事实，该认定与中旅丹霞公司的“不认识***”的庭审陈述不符。以购房款抵工程款发生在案涉若九天二期工程停工后的2018年12月，无法证明施工过程中中旅丹霞公司知道并认可是***进行实际施工的事实。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条和第十条的规定，认定挂靠应当有证据予以证明。本案中，建工公司提交的证据不足以证明双方之间为挂靠关系。故一审判决认定***与建工公司之间形成挂靠关系是错误的。

三、案涉《工程项目经营承包责任书》的内容可以证明，建工公司与中旅丹霞公司通过议标将建工公司确定为承包人后，建工公司再将案涉若九天一期工程转包给***。一审判决认定***与建工公司之间为挂靠关系，是错误的。1.根据国资委官方网站报道，建工公司与福建中旅集团公司（以下称中旅集团）于2010年2月8日签订了业务合作框架协议，由建工公司为中旅集团投资建设的项目提供建造施工管理服务。根据建工公司与发包人中旅丹霞公司签订的《泰宁二期建设工程施工框架协议书》第7.2条约定“本框架合同未尽事宜，双方可在具体项目实施合同中细化、明确，但不得违背本框架合同”，可以证明该框架协议书签订时间早于《建设工程施工合同》。该施工框架协议书真实反映了建工公司与中旅丹霞公司之间对案涉若九天二期工程计价方式、结算办法、价款支付、工程工期等建设工程施工合同核心条款进行议标的结果。首先建工集团与中旅集团签署框架合作协议，然后通过议标签署施工框架协议书，议定了《建设工程施工合同》核心条款，接着双方通过邀标方式签署了《建设工程施工合同》。最后由建工公司将案涉若九天二期工程整体转包给了***。2.案涉若九天二期工程项目是建工公司与中旅集团框架合作协议项下的具体合作项目。根据若九天一期工程《工程项目经营承包责任书》首部、第三条、第九条第二项第二款、第五条第一款、第七条第六款、第八条第一款、第十条第六款、第十条第十一款等内容可以看出，案涉若九天一期工程先由建工公司与中旅丹霞公司进行了议标，并签署了《建设工程施工合同》，后建工公司再将该工程项目转包给***，与***就一期项目签署《工程项目经营承包责任书》。一期项目《工程项目经营承包责任书》中多处出现要求***遵守建工公司对建设单位（中旅丹霞公司）所作承诺和约定条款，正是建工公司为转包案涉工程，要求***衔接其与中旅丹霞公司之间权利义务的安排，二期项目才未签订《工程项目经营承包责任书》，但从工程承接与转包关系及流程与一期工程是一致的。在案证据可以证明建工公司承接案涉若九天二期工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程以承包经营的形式转包给***施工。因此，建工公司的行为应当认定为转包。发包人中旅丹霞公司一审过程中明确表示对***与建工公司之间的关系并不知情，可以佐证在案涉若九天二期工程系由建工公司承揽后转包给***，而非***借用建工公司资质进行施工。四、***与建工公司之间为转包关系，而非借用资质的挂靠关系，建工公司对***负有支付工程款的法定义务。一审法院以***与建工公司之间形成挂靠关系为由判决建工公司仅在收取中旅丹霞公司工程款范围内向***承担付款责任，该判决错误。***与建工公司为违法转包关系，双方签订的《工程项目经营承包责任书》及《协议书》因违反法律强制性规定而无效。***根据与建工公司之间的转包约定进场施工，投入人力、资金、材料物化于案涉若九天二期工程，***基于对建工公司的信赖进场施工，其信赖利益应得到保护，***有权向其合同相对人建工公司主张工程款债权。案涉若九天二期工程造价为12,621,986元，扣除5%管理费和5%税收1,262,198.6元后应付工程款为11,359,787.4元，再扣除已付款项6,850,619.4元，尚欠付工程款4,509,168元。

建工公司辩称，一、案涉若九天二期工程结算应当适用《工程项目经营承包责任书》，一审判决对此认定正确。若九天一期工程、二期工程双方均依据《工程项目经营承包责任书》确定相关结算及付款事宜。从***提交的起诉状及其自行制作的《关于申请支付原泰宁若九天一期工程、二期工程项目剩余工程款项的报告》可知，***对若九天一期工程、二期工程结算，是根据《工程项目经营承包责任书》约定，采用相同结算方式，进行扣减管理费、税费等。因此，若九天二期工程事实上亦是按照《工程项目经营承包责任书》履行的。一审判决对此认定正确，该责任书可以作为认定双方关系的依据。

二、建工公司与***并非转包关系，亦不存在施工合同关系，一审判决对此认定正确。1.***在建工公司与中旅丹霞公司签订施工合同之前就已实际进场施工，不符合转包行为的构成要件。就若九天二期项目，***于2014年12月就已实际进场施工，而建工公司直至2015年3月1日方与建设单位中旅丹霞公司签订了《建设工程施工合同（若九天二期工程）》，即在建工公司确定承包工程前，***已实际进场施工。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，转包系指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因此，从上述项目实际情况可见，本案不存在建工公司在承包工程后再向***转包的行为，不符合转包行为“承包工程后又转给他人”的认定要件，因此不构成转包，一审判决对此认定正确。2.***出具《协议书》及垫付诉讼费等行为亦可证明双方并非转包关系。在（2017）闽0429民初257号一案（立案日期2017年3月7日）起诉前，***与建工公司签订《协议书》（合同签订日期2016年11月14日），约定：建工公司起诉后，***不得再另行起诉建工公司；***与建工公司的结算应以最终经双方确认签字的文件作为依据，***不得直接以（2017）闽0429民初257号一案认定的金额向建工公司主张款项；建工公司未向中旅丹霞公司收回工程款之前，没有义务向***支付若九天二期工程项下的任何款项。依据该《协议书》内容可知，***与建工公司实际并非转包关系。否则，***可以直接向建设单位中旅丹霞公司主张工程款等款项而无需通过建工公司，亦没有必要自行承担（2017）闽0429民初257号一案的诉讼费用。

三、基于建工公司与***并非转包关系，且建工公司在收到建设单位中旅丹霞公司工程款后已按合同约定支付***全部应得款项，建工公司已不负有付款义务。在建设单位中旅丹霞公司付款之前，建工公司没有向***付款的义务。1.中旅集团与中旅丹霞公司系两个不同的主体，《国资委网站关于福建建工集团与中旅集团签订业务合作框架协议的新闻》反映的是建工公司与中旅集团有业务合作意向，并非对具体项目进行合作，更未指定案涉若九天二期工程由建工公司承包，该新闻并不能证明本案项目系建工公司与中旅丹霞公司进行议标所得，***的说法没有事实依据。2.建工公司与***之间并非转包关系，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，***无权要求建工公司支付工程款。3.依据《工程项目经营承包责任书》第八条第2款约定，建工公司系根据建设单位中旅丹霞公司拨付的工程进度款，在扣除税费、管理费、安全文明保证金和相关处罚（如有）等费用后结合***实际完成的工程量向***付款。即建工公司对***的付款与中旅丹霞公司向建工公司的付款是以“背靠背”方式进行约定的，在建设单位中旅丹霞公司未向建工公司付款前，建工公司无需向***付款。4.截至目前，若九天二期工程建工公司已收建设单位款项合计8,290,887元，扣减管理费414,544.35元、风险保证金41,454.44元、税金414,544.35元后，***应得款项合计7,420,343.87元。现建工公司已付***款项7,050,619元。若九天一期工程、二期工程经总体结算后，若九天一期工程中建工公司已超付工程款，且***还需向建工公司支付相应资金占用费，因此建工公司不存在欠付***应得款项的情况，二期项目中建工公司无需再向***付款。

建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并改判驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***公司承担。事实与理由：***尚欠建工公司款项共计1,256,586.6元，该笔款项与本案中建工公司应向***支付的款项相互抵销后，建工公司已无需再向***支付款项。***就若九天一期工程起诉建工公司（2022）闽0429民初293号案件，系本案“若九天项目”二期关联案件。在若九天一期工程案件中，除（2022）闽0429民初293号民事判决已认定的建工公司向***超付款项的金额652,984.27元外，本项目中还存在应由***承担的支付给建工公司的资金占用费551,832.33元及诉讼费51,770元，上述三笔款项共计1,256,586.6元，系建工公司已超额支付给***的款项。虽建工公司应向***支付工程款611,178元，但鉴于***尚欠建工公司1,256,586.6元，根据我国《民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销”的规定，建工公司应付的工程款在与***尚欠建工公司款项中的611,178元相互抵销后，建工公司已不再欠付***工程款，更不需要向其支付利息。建工公司还有权要求***返还超付的款项。若九天一期工程和二期工程实属一个工程，在***若九天一期工程尚欠建工公司款项情况下，建工公司无需支付若九天二期工程的工程款。一审判决认定建工公司应向***支付工程款并自2019年7月19日起付利息存在错误，应当予以纠正。

***辩称，其与建工公司之间的债务不能相互抵销。建工公司主张抵销的债权并非双方确定的、无争议的债权，建工公司无权主张抵销。一审法院（2022）闽0429民初293号民事判决并未支持建工公司诉请的支付资金占用费551,832.33元以及诉讼费51,770元。且***对该案判决认定建工公司超付652,984.27元的事实持有异议，对本案判决结果同样持有异议。双方之间并非互负债务的关系，建工公司对***并不享有债权，无权主张抵销。

***向一审法院起诉请求：1.建工公司支付工程款4,887,827.58元及逾期利息（以4,887,827.58元为基数，自2016年3月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金806,797元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止，暂计起诉之日为503,989元）；2.中旅丹霞公司在欠付工程款范围内对***承担连带责任；3.本案受理费、财产保全费、财产保全保险费等诉讼费用由建工公司、中旅丹霞公司共同承担。

一审法院查明认定事实如下：

2011年3月10日，中旅丹霞公司向有关部门报送工程建设项目报建表，工程名称为“若九天”生态休闲旅游综合体项目，工程地点位于泰宁县××村库湾西侧山坡。

2011年3月30日，中旅丹霞公司开发的“若九天”生态休闲旅游综合楼项目施工招标在泰宁县公共资源交易中心开标、评标，建工公司被评定为施工单位，项目经理为林佳。

2011年4月1日，福建建工集团总公司总承包部（甲方）与福建建工集团总公司若九天生态休闲旅游综合体工程项目经理部（乙方）签订《工程项目经营承包责任书》，约定主要内容：1.项目部机构，建工公司若九天生态休闲旅游综合体工程项目经理部（以下继承若九天项目部）由余丹锋、***同志组成，余丹锋同志为项目经理，负责支持项目部的日常工作。***为项目承包责任人，协助项目经理工作并承担本工程施工中的经济、质量、安全及法律责任等；2.工程名称为位于泰宁县××村库湾西侧若九天生态休闲旅游综合体工程；3.案涉若九天二期工程管理费为工程竣工结算税前总造价的5%，另外预留0.5％的风险保证金，若发生以下四类情况之一，视情况扣除部分或全部风险保证金：①发生重大质量事故；②发生重大安全事故；③发生农民工讨薪欠薪事件；④被政府相关行业主管部门通报批评。4.本工程涉及的税收由乙方负责交纳并由甲方代扣代缴；5.付款方式：工程前期建设资金由乙方负责筹措，以无息垫款方式用于工程建设，甲方根据建设单位拨付的工程进度款，在扣除税费、甲方管理费、安全文明保证金和相关处罚（如有）等费用后结合乙方实际完成的工程量付款。协议书还对双方的其他权利义务作了具体约定。福建建工集团总公司总承包部经理黄国煌在甲方代表人落款处签名，***在乙方承包责任人落款处签名捺印。

上述泰宁县××村库湾西侧若九天生态休闲旅游综合体工程（一期）由***以若九天生态休闲旅游综合体项目经理部名义进行施工，并于2014年5月9日正式通过验收，且质量合格。

2015年3月1日，中旅丹霞公司（发包人）与建工公司（承包人）正式签订《工程名称为若九天创意文化区工程（二期）建设工程施工合同》，中旅丹霞公司将位于泰宁县××村库湾西侧泰宁若九天创意文化区工程（二期）发包给建工公司施工，合同对双方的权利义务作了具体约定。承包方项目经理为林佳，中旅丹霞公司与建工公司在合同上加盖公章和法定代表人印章。

在建工公司与中旅丹霞公司签订上述合同前，***已于2014年12月25日进场进行桩基工程施工。2016年3月15日，建工公司、监理与中旅丹霞公司签订《泰宁若九天旅游创意文化区工程项目验收移交会议纪要》一致确认，建工公司于2015年11月23日已按工程停工通知单内容中停工节点施工完毕，工程质量符合国家现行规程及规范要求，已达到停工节点移交条件，质量合格。

因中旅丹霞公司未支付尚欠工程款，***与建工公司协商起诉追偿案涉若九天二期工程款等事宜，并于2016年11月14日签订《协议书》，约定：建工公司为泰宁若九天旅游创新文化区项目的承包方，拟起诉该项目建设方中旅丹霞公司追讨拖欠工程款项等债权，***为该项目的施工班组不得再另行起诉甲方或建设方追讨该项目任何款项；二、建工公司在与中旅丹霞公司诉讼过程中，向法庭作出的所有的陈述、提出所有的主张及证据材料，均不得作为双方结算的依据。双方结算应当以最终经双方确认签字的文件作为依据；三、建工公司因与中旅丹霞公司诉讼所产生的诉讼费、律师费及其他因诉讼产生的费用，均由***承担；四、建工公司未向中旅丹霞公司收回工程款之前，没有义务向***支付泰宁若九天旅游创意文化区项目下的任何款项；五、目前该项目工程与施工班组、材料商尚未结清欠款***承诺待本案诉讼追回工程欠款后由***负责结清。

2017年3月7日，***向建工公司转账167,077元用以支付诉讼费。当日，建工公司向一审法院提起诉讼，要求：1.中旅丹霞公司支付工程款9,450,202元，并向建工公司支付延期支付工程进度款及工程款违约金（暂计至2016年7月15日止为1,037,799元，按中国人民银行公布的贷款同期同档利率计算）；2.中旅丹霞公司向建工公司支付因中旅丹霞公司过错造成的窝工及机械设备停滞等经济损失14,567,303.6元；3.确认建工公司对泰宁若九天二期工程折价或者拍卖的价款在25,055,304.6元内享有建设工程价款优先受偿权；4.中旅丹霞公司承担本案的全部诉讼费用。2018年4月16日,建工公司变更诉讼请求：1.解除建工公司、中旅丹霞公司之间签订的泰宁若九天创意文化区工程(二期)建设施工合同；2.中旅丹霞公司向建工公司支付工程款12,621,986元，并向建工公司支付延期支付工程进度款及工程款违约金（暂计至2016年7月15日止为1,037,799元，按中国人民银行公布的贷款同期同档利率计算）；3.中旅丹霞公司向建工公司支付因其过错造成的窝工及机械设备停滞等经济损失14,567,303.6元；4.确认建工公司对泰宁若九天二期工程折价或者拍卖的价款在12,621,986元内享有建设工程价款优先受偿权；5.中旅丹霞公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院于2018年6月12日作出（2017）闽0429民初257号民事判决：一、解除建工公司与中旅丹霞公司于2015年3月1日签订的《工程名称为泰宁若九天创意文化区工程（二期）建设工程施工合同》；二、中旅丹霞公司应于判决生效之日起十日内向建工公司支付尚欠工程款12,621,986元；三、中旅丹霞公司应于判决生效之日起十日内向建工公司支付违约金（1.工程进度款违约金以9,450,202为基数自2016年3月16日起至2018年4月2日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.工程款违约金以12,621,986元为基数自2018年4月3日起至本判决确定的还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、建工公司对其所完成的若九天二期工程折价或拍卖所得价款在12,621,986元范围内享有优先受偿权;五、驳回建工公司的其他诉讼请求；六、案件受理费182935元，由建工公司负担79,176元，由中旅丹霞公司负担103,759元。鉴定费用63,899元，由中旅丹霞公司负担。该案审理过程中，建工公司申请对案涉若九天二期工程造价进行司法鉴定，一审法院于2017年11月17日委托福建省闽建工程造价咨询有限公司（以下称闽建公司）对案涉若九天二期工程造价进行司法鉴定；2018年4月2日，闽建公司作出文号：闽建咨（2018）1061号《泰宁若九天创意文化区工程（二期）工程造价鉴定意见书》：案涉若九天二期工程核定造价为12,621,986元。

（2017）闽0429民初257号民事判决生效后，中旅丹霞公司未履行付款义务，建工公司于2018年8月21日向一审法院申请强制执行，案号为（2018）闽0429执823号。案涉若九天一期、二期工程等被一审法院整体拍卖并成交，建工公司于2019年7月18日分得案涉若九天二期工程款5,012,421元。

2018年12月，案外人颐荷（福州）置业有限公司（甲方）、闽清一建张文荣（乙方）、张新荣、陈丁淦（丙方）、丹霞公司（丁方）签订《协议书》，约定主要内容：甲方自愿将下属颐荷项目B区7号楼706单元（业主王志明，总价款1,639,233元）及807单元（业主谢婧，总价款1,639,233元）两套房子抵给丙方作为丁方泰宁项目的工程款，目前工程抵房手续尚未办理完成，尚未取得建工公司的盖章确认。现经乙、丙友好协商，丙方同意退出两套房源，甲方按原值转给乙方，乙方以闽清一建在建工程的收款或保证金作为支付方式担保，担保丙方在2018年12月31日之前，取得建工集团的盖章确认，收到款项后，视为归还省建工工程款。2018年12月28日，王志明、谢婧分别向建工公司转账1,639,233元。

截至目前，建工公司收到中旅丹霞公司已付工程款合计8,290,887元（5,012,421元+1,639,233元*2=8,290,887元），建工公司依约扣除5%管理费、5%税费后向***支付了部分工程款。***与建工公司就剩余工程款协商未果而成讼。

另查明，案外人嘉博联合设计股份有限公司、上海嘉景建筑规范设计咨询有限公司以中旅丹霞公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向一审法院提出执行案件移送破产清算审查申请。一审法院2021年4月25日作出决定书，将案件相关材料移送福建省三明市中级人民法院进行破产审查。该院于2021年7月23日作出（2021）闽04破申20号民事裁定，受理嘉博联合设计股份有限公司、上海嘉景建筑规范设计咨询有限公司对中旅丹霞公司的破产清算申请，并于2021年7月27日作出（2021）闽04破申20号之一民事裁定，指定由本院审理。目前中旅丹霞公司破产清算案尚在审理过程中。在本案审理过程中，***于2022年6月17日申请撤回对中旅丹霞公司的起诉，一审法院经审查认为，***撤回对中旅丹霞公司的起诉，系自由处分民事权利，未违反法律规定，一审法院于当日口头裁定准许***撤回对中旅丹霞公司的起诉。

还查明，2016年12月7日，建工公司以中旅丹霞公司未支付尚欠若九天一期工程的工程款为由一审法院提起诉讼，次日，***向建工公司转账该案诉讼费167,009元，案号为（2016）闽0429民初1092号。***与建工公司就一期工程款协商未果，***于与本案同一时间向一审法院提起本案诉讼，案号为（2022）闽0429民初293号。

本案双方当事人争议焦点：1.***与建工公司之间形成转包关系还是挂靠关系；2.关于建工公司是否承担尚欠工程款的给付义务问题；3.建工公司已付***工程款的认定问题；4.案涉若九天二期工程管理费、税款、风险保证金的认定以及上述三项费用能否在已付工程款中扣除的问题。

一、关于***与建工公司之间形成转包关系还是挂靠关系问题

一审法院认为，建工公司与***之间形成挂靠关系，理由如下：第一，中旅丹霞公司开发的位于泰宁县南会村库湾西侧若九天工程分为若九天一期工程、若九天二期工程建设，工程具有整体性、连续性，建工公司与***就案涉若九天二期工程未另行签订协议书，实际上双方均是按照2011年4月1日签订的《工程项目经营承包责任书》履行权利义务，且在本案二期工程施工过程中，***与建工公司之间的关系并未发生改变，故《工程项目经营承包责任书》可以作为认定双方关系的依据。第二，建设工程施工合同的承包人将其承包的工程交由其下属机构或其在册的项目经理等企业职工个人承包的，属于企业内部承包行为。庭审中***确认其不是建工公司的员工，***不可能成为建工公司企业内部承包合同主体。但***与建工公司签订的《工程项目经营承包责任书》，目的就是为了掩盖***挂靠建工公司承揽工程的行为和事实。第三，从双方签订、履行《工程项目经营承包责任书》的情况看，实际上，案涉若九天工程项目承包责任人***，以建工公司若九天创意文化区工程项目部的名义，负责组织人力、财力、物力进行施工，承担所有施工方所应承担的规费和各种税费等，***实际承受了施工合同中施工方的全部权利义务。第四，在建工公司起诉中旅丹霞公司前，***与建工公司签订协议书，约定由建工公司起诉中旅丹霞公司，建工公司在收到中旅丹霞公司工程前没有付款义务。第四，建工公司与***签订协议书后，建工公司于2017年3月7日起诉中旅丹霞公司即（2017）闽0429民初257号案件，该案诉讼费由***实际支付。上述第四、五点事实进一步佐证了***挂靠建工公司名下进行施工的事实。第六，中旅丹霞公司在实际履行合同过程中，***与中旅丹霞公司直接签订协议书，协商以案外人购房款抵本案***工程款事宜，说明中旅丹霞公司知道并认可是***进行实际施工的事实。

上述事实充分说明，***通过“内部承包”、缴纳管理费的方式，以建工公司名义承揽案涉若九天二期工程，符合挂靠关系的法律特征。***主张系转包关系，却不能提供转包或分包合同等证据证实，而仅以其未参与招投标磋商作为论证转包关系成立的依据，理由不充分，也与查明的事实不符，其主张转包关系的意见，不予采纳。

二、关于建工公司对***是否承担尚欠工程款的给付义务问题

一审法院认为，首先，***与建工公司系挂靠法律关系，***主张建工公司履行全部尚欠工程款的给付义务，无法律依据；其次，在***与建工公司签订的《工程项目经营承包责任书》中，仅约定了建工公司根据发包单位拨付的工程进度款在扣除管理费等费用后向***支付工程款，并未约定建工公司先行垫付工程款的义务；再次，***与建工公司在2016年11月14日签订《协议书》约定“建工公司未向中旅丹霞公司收回工程款之前，没有义务向***支付泰宁若九天旅游创意文化区项目下的任何款项”，双方就工程款结算作了特别约定，即建工公司在收取中旅丹霞公司工程款前对***无付款义务。因此，建工公司仅就其收取发包单位工程款范围内承担支付责任，对超出部分建工公司不负有付款义务。

三、关于建工公司已付***工程款的认定问题

一审法院认为，***、建工公司对《建工公司已付***款项汇总表》第2-7项无异议，上述款项合计6,850,619.4元，予以确认。对第1项2014年12月29日支付的20万元，***主张该笔款项实际系由其转账给建工公司，建工公司再支付至第三人，建工公司确认2014年12月9日收取***支付的20万元与案涉若九天二期工程款有关，且在庭审中对***主张的款项性质未提出异议，故该笔20万元不应计入已付工程款中，对***的主张意见，予以支持。为此，建工公司已付***案涉若九天二期工程款认定为6,850,619.4元。

四、关于案涉若九天二期工程管理费、税款、风险保证金的认定以及上述三项费用能否从已付工程款中扣除问题

一审法院认为，***没有资质，其与建工公司签订的《工程项目经营承包责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定而无效。关于管理费等费用的认定以及能否从已付工程款中扣除的问题，一审法院分析如下：

1.关于工程管理费的认定问题。首先，建工公司成立泰宁若九天创意文化区项目部，并派驻项目经理，***对外是以建工公司泰宁若九天创意文化区项目部名义进行施工，案涉若九天二期工程在上报相关材料时也是以建工公司的工作人员作为项目经理进行上报的，建工公司在案涉若九天二期工程施工中实施了管理行为。《工程项目经营承包责任书》被确认无效后，***对建工公司的实际管理行为应当支付对价；其次，对《工程项目经营承包责任书》被确认无效，***、建工公司均有过错，任何人不得从自己的过程中获利，***亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致***对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。《工程项目经营承包责任书》因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于***应当缴纳的管理可以参照《工程项目经营承包责任书》的约定认定。最后，***在起诉状及计算已付工程款时均有扣除管理费，在庭审又提出建工公司无权收取，有违诚实信用。《工程项目经营承包责任书》第五条2约定“本项目乙方确保上缴甲方的管理费为施工承包范围内的工程结算税前总造价的5%”，建工公司主张以应付***工程款8,290,887元为计算基数，予以确认。据此，案涉若九天二期工程管理费认定为8,290,887元*5%=414,544.35元，从工程款中予以扣除。***提出《工程项目经营承包责任书》无效，建工公司无权收取管理费的意见，不予采纳。

2.关于税款的认定问题。《工程项目经营承包责任书》第八条2约定“甲方根据建设单位拨付的工程进度款，在扣除税费、甲方管理费、安全文明保证金和相关处罚（如有）等费用后结合乙方实际完成的工程量付款”，上述约定不违反法律规定，***、建工公司均同意按工程价款的5%计算税费，予以确认。为此，中旅丹霞公司已付建工公司8,290,887元必然发生相关税费，故税款认定为8,290,887元*5%=414,544.35元，从工程款中予以扣除。

3.关于风险保证金的认定问题。《工程项目经营承包责任书》第五条2约定“本项目另外预留0.5％的风险保证金，若发生以下肆类情况之一，视情况扣除部分或全部风险保证金：①发生重大质量事故；发生重大安全事故；③发生农民工讨薪欠薪事件；④被政府相关行业主管部门通报批评”。案涉若九天一期工程已于2014年5月9日正式通过验收，且质量合格。同日，建工公司已将案涉若九天二期工程交付给中旅丹霞公司，现建工公司未能举证证明该协议约定的情形发生，故建工公司无权预留0.5%的风险保证金，即8,290,887元*0.5%=41,454.44元，建工公司不能从工程款中予以扣除。

综上，***应当缴纳的费用认定为：管理费414,544.35元+税款414,544.35元=829,088.70元，该费用从工程款中予以扣除。

综上所述，一审法院认为，***与建工公司形成挂靠法律关系，双方签订的《工程项目经营承包责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定而无效，案涉若九天二期工程已于2016年3月15日通过建工公司、监理与中旅丹霞公司验收，质量合格并交付使用，***可以主张参照协议约定支付工程价款，但建工公司仅在收取中旅丹霞公司工程款范围内向***承担付款责任。截至目前，建工公司收取中旅丹霞公司工程款为8,290,887元，建工公司应付***工程款为工程款8,290,887元扣除管理费、税款等费用之后的款项，即8,290,887元-829,088.70元=7,461,798.3元，扣除建工公司已付工程款6,850,619.4元，建工公司尚欠***工程款为7,461,798.3元-6,850,619.4元=611,178.90元。建工公司对欠付工程款应当支付利息，因建工公司在2019年7月18日收到中旅丹霞公司支付的款项后应当向***支付工程款，案涉若九天二期工程款利息应从2019年7月19日开始计算。***要求建工公司支付工程款4,887,827.58元及自2016年3月16日起的逾期付款利息，对其中的工程款611,178.90元，予以支持，利息自2019年7月18日起计算，至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期同类贷款利息计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。对***主张的超出部分工程款，因付款条件未成就，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定的规定，判决：一、建工公司于判决生效之日起十日内向***支付尚欠工程款611,178.90元;二、建工公司于判决生效之日起十日内向***支付利息（以工程款611,178.90元为基数自2019年7月19日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付款日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）;三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费55,190.20元，减半收取计27,595.10元，由***负担24,560.10元，由建工公司负担3035元。

二审中，***、建工公司对一审认定事实均无异议，本院予以确认。

二审另查明：

1.在建工公司诉中旅丹霞公司支付案涉若九天二期工程尚欠工程款建设工程施工合同纠纷一案中，建工公司为证明其诉请提交了《建设工程施工合同》、桩基工程开工令、签证单、主体工程开工令、工程款支付申请表、工程停工通知单、中止合同协议、关于要求尽快支付节点工程款的函、工程结算书、工程停工节点移交书、验收移交会议纪要等证据证明。一审法院于2018年6月12日作出（2017）闽0429民初257号民事判决，认定如下事实：2014年12月25日，中旅丹霞公司向建工公司下达若九天二期工程桩基工程开工令，建工公司进场进行桩基工程施工；2015年6月30日，监理（福建省固成建设工程管理有限公司）向建工公司下达泰宁若九天二期工程主体工程开工令2015年9月30日，监理向建工公司发出编号为TG2015001《工程停工通知单》，要求截至2015年10月30日案涉若九天二期工程暂停施工；2015年10月30日，建工公司与中旅丹霞公司签订中止合同协议，并由中旅丹霞公司向泰宁县质量安全监督站申请中止施工。2016年3月15日，建工公司、监理与中旅丹霞公司签订《泰宁若九天旅游创意文化区工程项目验收移交会议纪要》一致确认，建工公司于2015年11月23日已按工程停工通知单（编号为TG2015001）内容中停工节点施工完毕，工程质量符合国家现行规程及规范要求，已达到停工节点移交条件，质量合格。2017年11月17日，依建工公司申请，征求中旅丹霞公司同意，经一审法院委托闽建公司对案涉若九天二期工程造价进行司法鉴定；2018年4月2日，闽建公司作出文号：闽建咨（2018）1061号《泰宁若九天创意文化区工程（二期）工程造价鉴定意见书》：案涉若九天二期工程核定造价为12,621,986元；建工公司支出鉴定费63,899元。

2.《泰宁二期建设工程施工框架协议书》签订双方为发包方中旅丹霞公司与承包人建工公司总承包部。协议载明“工程名称泰宁二期文化创意园”“本项目以包工包料形式由承包人总承包施工，范围为泰宁项目二期范围内所建项目”“本框架合同签订后，各方可组织专门项目小组、安排项目建设计划，加快项目进度。本框架合同未尽事宜，双方可在具体项目实施合同中细化、明确，但不得违背本框架合同”“乙方应在2014年9月前进场施工，总工期暂定18个月，开工日期以甲方书面通知未准”。福建建工集团总公司工程总承包部在承包人落款处盖章，未注明合同签订时间。

3.为查明中旅丹霞公司与***之间的关系，本院于2022年11月8日通知中旅丹霞公司到庭参加调查询问。中旅丹霞公司破产管理人陈述，其作为破产管理人对合同订立磋商及履行情况不知情。中旅丹霞公司与建工公司的法律关系经发生法律效力的一审法院（2017）闽0429民初257号民事判决确认，其对该判决无异议。建工公司与***是挂靠还是转包关系，属于双方之间的争议，与中旅丹霞公司无关，其只认可生效判决的认定。

本案二审争议焦点：1.***与建工公司之间属于是挂靠关系还是转包关系；2.案涉《协议书》约定的工程款支付条款如何认定；3.本案是否存在债务抵销问题。对此，本院分析认定如下：

一、关于***与建工公司之间属于挂靠还是转包法律关系问题

区分挂靠和转包一般应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。具体到本案，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、***是否就施工事宜与发包人中旅丹霞公司直接进行接触、参与投标、订立合同、磋商谈判等因素综合审查分析。

首先，案涉若九天二期工程系由建工公司直接与中旅丹霞公司建立建设工程施工合同关系。***与建工公司均确认案涉若九天二期工程未进行招投标，建工公司对***提交的《泰宁二期建设工程施工框架协议书》真实性无异议。该协议载明“工程名称泰宁二期文化创意园”“本项目以包工包料形式由承包人总承包施工，范围为泰宁项目二期范围内所建项目”“本框架合同签订后，各方可组织专门项目小组、安排项目建设计划，加快项目进度。本框架合同未尽事宜，双方可在具体项目实施合同中细化、明确，但不得违背本框架合同”“乙方应在2014年9月前进场施工，总工期暂定18个月，开工日期以甲方书面通知为准”。发包人中旅丹霞公司与承包人建工公司总承包部均在落款处盖章确认。而现有证据尚不足以证明***在案涉建设工程施工框架协议书及合同中签字，亦无证据证明***实际参与了施工框架协议与施工合同的订立、磋商过程。此外，根据协议对建工公司进场时间约定“乙方应在2014年9月前进场施工，总工期暂定18个月，开工日期以甲方书面通知未准”，可推定该合同签订于2014年9月前。

其次，建工公司承包案涉若九天二期工程后，以内部承包形式将工程转包给了***。双方一致确认在实际施工过程中系按一期工程签订的《工程项目经营承包责任书》约定履行。该经营承包责任书签订双方为发包人福建建工集团总公司工程总承包部（甲方），与承包人福建建工集团总公司若九天生态休闲旅游综合体工程项目经理部（乙方），***系以承包责任人身份（项目经理部）在落款处签字捺印。《工程项目经营承包责任书》约定“乙方职责：在本责任书规定及方法授权范围内，代表甲方履行原合同条款及其他有关专业分承包和采购合同”“乙方要遵守甲方有关规则制度以及履行甲方在原合同和议标、谈判过程中对建设单位的有关承诺”。由此可见，建工公司承接案涉若九天二期工程后将工程转交***实际施工，由***履行建工公司与中旅丹霞公司所签订的施工框架协议书、建设工程合同条款，遵守建工公司在议标、谈判过程中对中旅丹霞公司的承诺。该条款亦可印证前述***并未参与建工公司承接案涉若九天二期工程谈判及合同签订。

再次，建工公司对案涉若九天二期工程具有较强管理和支配地位。从已经发生法律效力的（2017）闽0429民初257号民事判决可知，案涉若九天二期工程承接、工程进度控制、工程中止、工程款结算及验收均直接发生在建工公司与中旅丹霞公司之间。对中旅丹霞公司而言，建工公司系以承包合同的相对方出现，其自身承接案涉若九天二期工程后，将全部工程转给***施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。

最后，中旅丹霞公司的破产管理人在二审调查询问时陈述，其作为管理人对***与建工之间是否存在挂靠关系不知情，仅认可中旅丹霞公司与建工公司存在合同关系。即便***与建工公司之间达成借用资质施工的合意，但本案在案证据亦不足以证明中旅丹霞公司在施工过程中对此是明知和认可的。故***与中旅丹霞公司之间无法建立事实建设工程施工合同关系。综上，建工公司与***之间应认定为建设工程转包合同关系。一审判决认定双方属于挂靠关系不当，本院予以纠正。

二、关于《协议书》中工程款支付条款如何认定

如前所述，建工公司将承包的案涉若九天二期工程转包给不具有建筑企业施工资质的***施工，双方签订的《工程项目经营承包责任书》及案涉若九天二期工程实际转包因属违法转包而无效。案涉若九天二期工程已于2016年3月15日验收合格并移交，建工公司本应参照合同约定向***支付尚欠工程款，但因***与建工公司在案涉若九天二期工程验收合格并移交及后续协商起诉中旅丹霞公司支付尚欠工程款的情况下，于2016年11月14日签署《协议书》明确约定“建工公司未向中旅丹霞公司收回工程款之前，没有义务向***支付泰宁若九天旅游创意文化区项目下的任何款项”。该约定系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效。一审法院据此判决建工公司仅在其收取中旅丹霞公司工程款范围内向***承担支付责任并无不当。现因中旅丹霞公司经本院（2021）闽04破申20号之一民事裁定已进入破产清算程序，建工公司在本案判决生效后仍应积极向人民法院申报债权，并在收到相应款项后及时向***支付尚欠工程款。

三、关于本案是否存在债务抵销问题

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。互负债务进行抵销要求主动债权（通常将主张抵销一方的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权）已届清偿期。具体到本案中，作为主张抵销一方的建工公司必须对***具有债权且已届清偿期，但建工公司据以主张的***尚欠其若九天一期工程款项，双方存有争议且正在本院另案（2022）闽04民终1258号审理过程中。故建工公司可在相关诉讼形成生效判决后，另行处理。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有不当，但并不影响本案实体处理结果，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55,190.20元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　修晓贞

审 判 员　吴朝生

审 判 员　吴良盛

二〇二二年十二月二十三日

法官助理　胡彩凤

书 记 员　陈　昕

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。