***、福建建工集团有限责任公司等民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1258号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月23日出生，汉族，自由职业，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：***，***榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建德展律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。统一社会信用代码：913500001581431832。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**漩，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（福州）律师事务所律师。 原审被告：福建中旅**旅游综合开发有限责任公司，住所地福建省泰宁县杉城镇状元街1幢2层。统一社会信用代码：91350429563387317R。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 诉讼代表人：福建**律师事务所，该公司管理人。 上诉人***、福建建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因与原审被告福建中旅**旅游综合开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2022）闽0429民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案后依法组成合议庭，经阅卷调查询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，上诉人建工公司的委托诉讼代理人**漩、***到庭参加诉讼，原审被告**公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销（2022）闽0429民初293号民事判决，依法改判建工公司向***支付工程款5810961.53元及逾期付款违约金（以5810961.53元为基数，自2015年3月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由建工公司负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院对无原件可供核对的《***》予以采信，并将《***》内容作为案件事实予以认定，属于事实认定错误。原审法院将《***》作为认定双方系挂靠关系的理由，与事实不符，也违反了民事诉讼法第七十三条规定“书证应当提交原件”的基本认定原则。退一步说，即使存在该***，该***也只能证明***认可1092号案的一审判决结果，并不再上诉。***的真实意思是指在1092号案即一期工程以泰宁法院认定的案涉工程价款为68299237元的基础上，若发生亏损由***承担。也就是说***认可案涉工程价款为68299237元，同意按该价款进行转包工程的结算，无法据此得出***与建工公司之间为挂靠关系的结论。原审法院对无原件可供核对的《***》予以采信，并将《***》作为认定挂靠关系的理由之一是错误的。二、原审法院作出的***与建工公司之间形成挂靠关系的理由均不能成立。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条第三项关于转包的规定：“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”。原审法院以***不是建工公司的员工，***不可能成为建工公司企业内部承包合同主体为由，作出***与建工公司签订《工程项目经营承包责任书》目的就是为了掩盖***挂靠建工公司承揽工程的行为和事实的认定，没有事实依据，适用法律错误。恰恰相反，***与建工公司之间没有建立劳动关系，正是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条第三项关于转包规定的表现形式之一。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中***与建工公司之间并无借用资质承揽工程的合意。本案相关证据可以证明案涉工程是由建工公司承揽之后，再将案涉工程转包给***，而不是***借用建工公司的资质承揽案涉工程。关于原审法院作出的***与建工公司成立挂靠关系的第三点理由同样不能成立。原审法院认为案涉工程项目承包责任人***负责组织人力、财力、物力进行施工，承担所有施工费所应承担的规费和各项税费等，***实际承受了施工合同中施工方的全部权利义务。***认为***承受实际施工人的全部权利义务的行为，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第四项的规定“（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的”，而在本案中，主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，均由***实施，而非建工公司实施，故本案应当依法认定为转包关系。原审法院作出的将***垫付1092号案诉讼费作为认定挂靠关系的理由的判决错误。***垫付1092号案诉讼费是应建工公司的要求而垫付，也是***履行转包协议《工程项目经营承包责任书》约定的义务。并无法据此得出***挂靠建工公司的结论。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条和第十条的规定，认定挂靠应当有证据予以证明，但本案建工公司所举示的证据不足以证明双方之间为挂靠关系。故原审法院作出的***与建工公司之间形成挂靠关系的认定错误。三、本案《工程项目经营承包责任书》的内容可以证明建工公司与**公司通过议标确定由建工公司作为就案涉项目的承包人之后，建工公司再将案涉工程转包给***的事实。原审法院作出的***与建工公司之间为挂靠关系的事实认定错误。根据国资委官方网站的报道，建工公司与福建中旅集团于2010年2月8日签订了业务合作框架协议，由建工公司为中旅集团投资建设的项目提供建造施工管理服务。案涉工程项目是建工公司与中旅集团框架合作协议项下的具体合作项目。根据《工程项目经营承包责任书》首部的记载、第三条、第九条第二项第2款、第五条第1款、第七条第6款、第八条第1款、第十条第6款、第十条第11款等以上合同内容可以清晰地反映出案涉工程先由建工公司与**公司进行了议标，并签署了《建设工程施工合同》，然后建工公司再将案涉工程项目转包给***，与***签署《工程项目经营承包责任书》。《工程项目经营承包责任书》中多处出现要求***遵守建工公司对建设单位（**公司）所作出的承诺和约定的条款，正是建工公司为转包案涉工程所作出的要求***衔接其与**公司之间权利义务的安排。本案证据可以证明建工公司承接案涉工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程以承包经营的形式转包给***施工。建工公司的行为应当认定为转包。案涉项目系由建工公司与发包人**公司通过议标的行为承接案涉工程。发包人**公司在本案一审过程中明确表示对于***与建工公司之间的关系并不知情，可以佐证在案涉工程施工合同签订前，***与**公司并无接触，案涉工程系由建工公司承揽后转包给***，而非***借用建工公司资质进行施工。四、***与建工公司之间为转包关系，而非借用资质的挂靠关系，建工公司对***负有支付工程款的法定义务。原审法院以***与建工公司之间形成挂靠关系为由作出的建工公司仅在收取**公司工程款范围内向***承担付款责任的判决错误。建工公司将案涉工程整体转包给***，***与建工公司之间为违法转包关系。双方为此目的签订的《工程项目经营承包责任书》因违反法律法规关于禁止转包工程的规定而无效。***根据与建工公司之间的转包约定，进场施工，其投入人力、资金、材料物化于案涉工程，***基于对建工公司的信赖进场施工，其信赖利益应得到保护，***有权向其合同相对人建工公司主张工程款债权。案涉工程造价为68299237元，扣除5%管理费和5%税收6829923.7元，再扣除已付款项55658351.77元（已付工程款56857270元扣除***通过案外人***及***向建工公司支付的1198918.23元），尚欠付工程款5810961.53元。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，原审法院认定***与建工公司之间形成挂靠关系的判决错误。***与建工公司之间为转包关系，建工公司应按案涉工程造价向***承担付款责任，恳请贵院依法予以纠正，并依法支持***上诉请求。 建工公司辩称，一、建工公司与***并非转包关系，亦不存在施工合同关系，一审法院对此认定正确。1.***在建工公司与**公司签订施工合同之前就已实际进场施工，不符合转包行为的构成要件。就若九天一期项目，***于2010年10月已实际进场施工。2011年4月1日，***与建工公司签订《工程项目经营承包责任书》。在此之后，建工公司方与建设单位**公司签订《建设工程施工合同（若九天生态休闲旅游综合体工程）》。同时，依据《“若九天”生态休闲旅游综合楼施工招标报备报告》可知，在该报告作出的当日（2011年4月1日），***就与建工公司签订了《工程项目经营承包责任书》，而此时《建设工程施工合同（若九天生态休闲旅游综合体工程）》尚未签订，进一步说明***并非通过建工公司的转包参与该项目施工，而是早在招投标期间就已参与其中。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，转包系指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因此，从上述项目的实际情况可见，本案不存在建工公司在承包工程后再向***转包的行为，不符合转包行为“承包工程后又转给他人”的认定要件，因此不构成转包，一审法院对此认定正确。由于双方在该项目中进行合作，因此双方的《工程项目经营承包责任书》中必然会涉及建工公司与**公司签订的《建设工程施工合同》，不能因《工程项目经营承包责任书》出现对《建设工程施工合同》的表述，就以此认为双方系转包关系，***的主张没有事实和法律依据。2．***出具《***》及垫付诉讼费等行为亦可证明双方并非转包关系。在（2016）闽0429民初1092号一案判决生效（裁判日期2017年8月30日）后，***向建工公司出具了《***》（出具日期2017年9月26日），对判决中建设单位**公司欠付的工程款等款项进行了确认，并承诺若产生亏损由其承担，与建工公司无关。因此，从《***》内容亦确认***与建工公司实际并非转包关系，否则，***可以直接起诉建设单位**公司而无需通过建工公司，更没有必要自行承担（2016）闽0429民初1092号一案的诉讼费用。虽《***》无原件，但结合本案事实及本案关联案件（2022）闽04民终1259号中***与建工公司签订类似内容《协议书》的行为，以及***同样承担了另一关联案件中相关诉讼费等的证据，亦可确定本案中的《***》事实存在，应对其真实性予以确认，一审法院对此认定正确。二、基于建工公司与***并非转包关系，且建工公司在收到建设单位**公司工程款后已按合同约定支付***全部应得款项，建工公司已不负有付款义务。在建设单位**公司付款之前，建工公司没有向***付款的义务。首先，福建中旅集团公司与**公司系两个不同的主体，《国资委网站关于福建建工集团与福建中旅集团签订业务合作框架协议的新闻》反映的是建工公司与福建中旅集团公司有业务合作意向，并非对具体项目进行合作，更未指定本案所涉工程由建工公司承包，该新闻并不能证明本案项目系建工公司与**公司进行议标所得，***的说法没有任何事实依据及证据。其次，建工公司与***之间并非转包关系，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，***无权要求建工公司支付工程款。再者，依据《工程项目经营承包责任书》第八条第2款的约定，建工公司系根据建设单位**公司拨付的工程进度款，在扣除有关税费、管理费、安全***证金和相关处罚（如有）等费用后结合***实际完成的工程量向***付款；即本案中建工公司对***的付款与**公司向建工公司的付款是以“背靠背”的方式进行约定的，在建设单位**公司未向建工公司付款前，建工公司无需向***付款。最后，截至目前，就若九天工程一期，建工公司已收建设单位款项合计61117075元，在扣减管理费3055853.75元、风险保证金305585.38元、税金3055853.75元、资金占用费2489128.86元、项目人员费用1555285.78元、现场管理费（间接费用）100786.5元后，***应得款项合计50554580.99元【建工公司已收建设单位款项61117075元-管理费3055853.75元-风险保证金305585.38元-税金3055853.75元-资金占用费2489128.86元-项目人员费用1555285.78元-现场管理费（间接费用）100786.5元=50554580.99元】。现建工公司已付***款项合计57076117元，即建工公司已超付***款项，并发生资金被***占用的情形。因此，建工公司不存在欠付***应得款项的情形（具体资金占用费事宜详见建工公司《上诉状》）。综上，恳请依法驳回***的上诉请求。 建工公司向本院提出上诉请求：1.请求二审法院依法对***应向建工公司支付资金占用费551832.22元及诉讼费51770元的事实予以认定；2.请求二审法院判决由***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：建工公司认为一审判决对本案以下的事实认定错误，具体分析如下：一、本案中，***应承担（即应向建工公司支付）资金占用费551832.22元，一审法院未予支持，存在错误。根据***自行提交的《关于申请支付***若九天一期工程、二期工程项目剩余工程款项的报告》（***一审提交证据6，第36页）可知，***已自认在“若九天项目”中应计取资金占用费3281453.81元。因此，在若九天工程一期、二期工程中收取资金占用费是双方的合意，也是双方真实的意思表示，建工公司关于资金占用费的主张应当得到支持，一审法院不予支持，存在错误。其次，就***于2018年2月13日向建工公司借款500万元事宜，一审法院认定无需支付资金占用费，存在错误。本项目中，建工公司向***主张的资金占用费，并非仅单纯就该笔500万元款项进行计算，而是根据“若九天一期”项目工程的整体付款和收款的情况，按照每期累计占用款项为基数进行计算（详见《资金占用费计算表》），***就建工公司向其超付的费用支付资金占用费。从《泰宁若九天项目工程款申报表》（建工公司一审提交证据8中第279-280页）可知，***亦认可资金占用费（即利息）的计算方式为1.5%/月。此外，即便该笔款项并非直接付至***账户，但建工公司也系根据***的指示进行支付，不能以此否认借款事实。在本案中，就资金占用费，以每期累计占用款项为基数，按月利率1.5%（即年利率18%）计算，自实际发生资金占用之日起至实际偿还之日止，暂计算至第一次开庭之日（2022年6月1日）为2489128.86元。建工公司同意在本案中予以调低资金占用费的利率，按银行同期贷款利率及/LPR进行计算，为551832.22元。该费用应当视为建工公司已向***超付的费用，***应予以返还建工公司。二、***应承担由建工公司垫付的诉讼费51770元，一审法院未予支持，存在错误。该笔款项系（2018）闽0429民初214号建工公司与**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案的诉讼费。在（2016）闽0429民初1092号建工公司诉**公司“若九天一期”项目工程款案件中，法院将建工公司出借给**公司的300万元列入**公司已支付的工程款范围内，并要求建工公司对该笔款项另行起诉进行主张。因此，建工公司提起诉**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，并产生诉讼费51770元。根据建工公司与***《经营承包责任书》中的约定，***系本项目的经济责任人。（2018）闽0429民初214号案件因“若九天一期”项目工程而产生，由此发生的相应费用属于***需要承担的范围，一审法院未予支持，存在错误。综上，建工公司认为一审判决存在事实认定错误的情形，故提起上诉，恳请法院支持建工公司请求。 ***辩称，一、建工公司提出的关于***应承担资金占用费的上诉理由不能成立，原审法院关于***不承担资金占用费的判决正确。原审法院作出的建工公司在2018年2月13日前共收到发包人**公司工程款60800000元，扣除管理费、税费后建工公司应付***工程款54720000元，建工公司累计向***支付工程款累计为51857270元，建工公司尚欠付***工程款。原审法院认为案涉借款自出借之日就已经抵扣建工公司欠付***的工程款，不应当再计付利息的判决准确。建工公司在收取**公司工程款后，未及时向***支付工程款，该笔500万元本来就是建工公司应付给***的工程款，故不应当予以计息。在本案中，建工公司向***支付工程款均要求***出具借条，***通过借条的形式向建工公司支取工程款的方式也符合建工行业中向发包方支取工程款的习惯做法。该笔500万元工程款是建工公司应付的工程款，不应计付利息。二、建工公司提出的关于（2018）民0429民初214号案诉讼费51770元应由***承担的上诉理由没有事实和法律依据。（2018）民0429民初214号案借款发生在建工公司与**公司之间，与***无关。***并非（2018）民0429民初214号案当事人，该案诉讼与***无关。原审法院作出的该笔款项与本案无关联的认定准确。综上所述，建工公司提出的上诉理由均不能成立，恳请法院依法予以驳回。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.要求建工公司向***支付工程款8859938.64元及逾期付款违约金（以8859938.64元为基数，自2015年3月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金1928082.70元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止，暂计起诉之日为913558元；2.**公司在欠付工程款范围内对***承担连带责任；3.本案受理费、财产保全费、财产保全保险费等诉讼费用由建工公司、**公司共同承担。 一审法院认定事实： 2011年3月10日，**公司向有关部门报送工程建设项目报建表，工程名称为“若九天”生态休闲旅游综合体项目，工程地点位于泰宁县××村库湾西侧山坡。 2011年3月30日，**公司开发的“若九天”生态休闲旅游综合楼项目施工招标在泰宁县公共资源交易中心开标、评标，建工公司被评定为施工单位，项目经理为**。后建工公司与**公司签订《建设工程施工合同》，**公司将位于泰宁县××村库湾西侧若九天生态休闲旅游综合体工程发包给建工公司，承包方指派项目经理为***。合同对双方权利义务作了具体约定，**公司与建工公司在合同上加盖公章和法定代表人印章，双方均未签署时间。 2011年4月1日，建工公司工程总承包部（甲方）与建工公司若九天生态休闲旅游综合体工程项目经理部（乙方）签订《工程项目经营承包责任书》，约定主要内容：1.项目部机构：建工公司若九天生态休闲旅游综合体工程项目经理部（以下继承若九天项目部）由***、***同志组成，***同志为项目经理，负责支持项目部的日常工作。***为项目承包责任人，协助项目经理工作并承担本工程施工中的经济、质量、安全及法律责任等；2.工程名称为位于泰宁县××村库湾西侧若九天生态休闲旅游综合体工程；3.案涉工程管理费为工程竣工结算税前总造价的5%，另外预留0.5％的风险保证金，若发生以下肆类情况之一，视情况扣除部分或全部风险保证金：①发生重大质量事故；发生重大安全事故；③发生农民工讨薪欠薪事件；④被政府相关行业主管部门通报批评；4.本工程涉及的税收由乙方负责交纳并由甲方代扣代缴；5.付款方式：工程前期建设资金由乙方负责筹措，以无息垫款方式用于工程建设，甲方根据建设单位拨付的工程进度款，在扣除税费、甲方管理费、安全***证金和相关处罚（如有）等费用后结合乙方实际完成的工程量付款。协议书还对双方的其他权利义务作了具体约定。建工公司原工程总承包部经理***在甲方代表人落款处签名，***在乙方承包责任人落款处签名捺印。 在合同签订前，***已于2010年10月进场施工，且均以若九天项目部名义进行施工。2014年5月9日，建工公司、监理单位与**公司通过会议纪要形式一致确认，案涉工程正式通过验收，且质量合格。同日，建工公司将案涉工程交付给**公司。2014年9月12日，建工公司将案涉工程结算资料送达给**公司。 2016年12月7日，建工公司以**公司未支付尚欠工程款为由一审法院提起诉讼，次日，***向建工公司转账本案诉讼费167009元。建工公司提出诉讼请求：1.判令**公司支付工程款13499200元，并向建工公司支付延期支付工程进度款及工程款违约金（暂计至2016年7月16日止为3082603元，按中国人民银行公布的贷款同期同档利率计算）；2.判令**公司向建工公司支付因**公司过错造成窝工及机械设备停滞等经济损失5377403元；3.请求确认建工公司对**公司泰宁若九天生态休闲旅游综合体工程（若九天一期）折价或者拍卖的价款在25041809元内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令**公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院于2017年8月30日作出（2016）闽0429民初1092号民事判决：一、**公司应于判决生效之日起十日内向建工公司支付尚欠工程款7499237元；二、**公司应在支付上述尚欠工程款时，一并向建工公司支付尚欠工程款逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以8084275元为基数自2015年3月13日起计算到2015年10月22日，以7584275元为基数自2015年10月23日起计付至2015年11月3日，以7084275元为基数自2015年11月5日起计付至2016年1月24日，以4084275元为基数自2016年1月26日起计付至2016年6月6日，以7499237元为基数自2016年6月7日起计付至本判决确定的还款日止）；若福建中旅**旅游综合开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回福建建工集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、案件受理费151596元，由福建建工集团有限责任公司负担83858元，由福建中旅**旅游综合开发有限责任公司负担67738元。该生效判决认定：“建工公司依照约定完成了工程建设，且验收合格，**公司应当依照约定给付工程款。案涉工程竣工验收后，建工公司与**公司签订了工程项目结算及支付情况确认单，该确认单系双方真实意思表示，可以作为双方结算工程款的依据。故本案工程款总计为68299237元，扣除**公司已给付的60800000元，尚欠工程款为7499237元。”其中已给付的60800000元包含**公司向***支付的1000000元（支付至福州开发区源函贸易有限公司）。 2017年9月26日，***向建工公司福州分公司出具《***》，载明“本人***对泰宁县法院对泰宁若九天一期判决书（福建省泰宁县人民法院（2016）闽0429民初1092号《民事判决书》）中**公司欠工程款金额7499237元及逾期未支付工程款利息确认无误，并已经申请法院强制执行，不再进行上诉；如因此产生的亏损均由本人承担，于福建建工集团有限责任公司无关。” （2016）闽0429民初1092号民事判决生效后，**公司未履行付款义务，建工公司于2017年10月16日向一审法院申请强制执行，案号为（2017）闽0429执880号。案涉若九天一、二期工程等被一审法院整体拍卖并成交，建工公司于2019年7月18日分得案涉工程款（一期）317075元。截至目前，建工公司收到**公司已付工程款合计61117075元（60800000元+317075元=61117075元），建工公司依约扣除5%管理费、5%税费后向***支付了部分工程款。***与建工公司就剩余工程款协商未果而成讼。 另查明，案外人**联合设计股份有限公司、上海嘉景建筑规范设计咨询有限公司以**公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向一审法院提出执行案件移送破产清算审查申请。一审法院2021年4月25日作出决定书，将案件相关材料移送三明中院进行破产审查。三明中院于2021年7月23日作出（2021）闽04破申20号民事裁定，受理**联合设计股份有限公司、上海嘉景建筑规范设计咨询有限公司对**公司的破产清算申请，并于2021年7月27日作出（2021）闽04破申20号之一民事裁定，指定由一审法院审理。目前**公司破产清算案尚在审理过程中。在本案审理过程中，***于2022年6月17日申请撤回对**公司的起诉，一审法院经审查认为，***撤回对**公司的起诉，系自由处分民事权利，未违反法律规定，一审法院于当日口头裁定准许***撤回对**公司的起诉。 还查明，2014年12月25日，**公司将位于泰宁县南会村库湾西侧若九天创意文化区工程(二期)发包给建工公司，实际施工人亦为***。因**公司未支付尚欠工程款，***与建工公司协商起诉追讨案涉工程款等事宜，并于2016年11月14日签订《协议书》，约定：建工公司为泰宁若九天旅游创新文化区项目的承包方，拟起诉该项目建设方**公司追讨拖欠工程款项等债权，***为该项目的施工班组不得再另行起诉甲方或建设方追讨该项目任何款项；二、建工公司在与**公司诉讼过程中，向法庭作出的所有的陈述、提出所有的主张及证据材料，均不得作为双方结算的依据。双方结算应当以最终经双方确认签字的文件作为依据；三、建工公司因与**公司诉讼所产生的诉讼费、律师费及其他因诉讼产生的费用，均由***承担；四、建工公司未向**公司收回工程款之前，没有义务向***支付泰宁若九天旅游创意文化区项目下的任何款项；五、目前该项目工程与施工班组、材料商尚未结清欠款***承诺待本案诉讼追回工程欠款后由***负责结清。后建工公司于2017年3月7日向一审法院提起诉讼，案号为（2017）闽0429民初257号，***向建工公司转账167077元用以支付该案诉讼费。***与建工公司就若九天创意文化区工程(二期)工程款协商未果，***于与本案同一时间向一审法院提起诉讼，案号为（2022）闽0429民初294号。 一审法院认为，本案双方当事人争议焦点：一是***与建工公司之间形成转包关系还是挂靠关系；二是关于建工公司是否承担尚欠工程款的给付义务问题；三是建工公司已付***工程款的认定问题；四是案涉工程管理费、税款、风险保证金、项目管理费的认定以及上述四项费用能否在已付工程款中扣除的问题；五是关于***于2018年2月13日借款500万元是否应当计收利息问题。 一、关于***与建工公司之间形成转包关系还是挂靠关系问题。 一审法院认为，***与建工公司之间形成挂靠关系，理由如下：第一，建工公司中标承建**公司开发的“若九天”生态休闲旅游综合体项目前，***就已于2010年10月进场施工。第二，建设工程施工合同的承包人将其承包的工程交由其下属机构或其在册的项目经理等企业职工个人承包的，属于企业内部承包行为。庭审中***确认其不是建工公司的员工，***不可能成为建工公司企业内部承包合同主体。但***与建工公司签订的《工程项目经营承包责任书》，目的就是为了掩盖***挂靠建工公司承揽工程的行为和事实。第三，从双方签订、履行《工程项目经营承包责任书》的情况看，实际上，案涉工程项目承包责任人***，以建工公司若九天项目部等名义，负责组织人力、财力、物力进行施工，承担所有施工方所应承担的规费和各种税费等，***实际承受了施工合同中施工方的全部权利义务。第四，因**公司未支付案涉工程尚欠工程款，建工公司于2016年12月7日起诉**公司，即（2016）闽0429民初1092号案件，该案诉讼费由***实际支付。第五，（2016）闽0429民初1092号建工公司诉**公司建设工程施工合同纠纷案一审判决后，***向建工公司出具《***》，表示对一审判决不进行上诉并自愿承担由此产生的法律后果。上述第四、五点事实进一步佐证了***挂靠建工公司名下进行施工的事实。 上述事实充分说明，***通过“内部承包”、缴纳管理费的方式，以建工公司名义承揽案涉工程，符合挂靠关系的法律特征。***主张系转包关系，却不能提供转包或分包合同等证据证实，而仅以其未参与招投标磋商作为论证转包关系成立的依据，理由不充分，也与查明的事实不符，其主张转包关系的意见，不予采纳。 二、关于建工公司对***是否承担尚欠工程款的给付义务问题。 一审法院认为，首先，***与建工公司系挂靠法律关系，***主张建工公司履行尚欠工程款的给付义务，无法律依据。其次，在***与建工公司签订的《工程项目经营承包责任书》中，仅约定了建工公司根据发包单位拨付的工程进度款在扣除管理费等费用后向***支付工程款，并未约定建工公司先行垫付工程款的义务。因此，建工公司仅就其收取发包单位工程款范围内承担支付责任，对超出部分建工公司不负有付款义务。 三、关于建工公司已付***工程款的认定问题。 1.关于《建工公司已付***款项汇总表》已付工程款的认定问题。***主张已付工程款为55857270元，建工公司主张已付工程款为57076117元，二者相差1218847元，即2014年12月12日支付的100万元、2017年3月8日的167077元、2018年2月8日的51770元，扣除上述三笔款项，建工公司已付***工程款为55857270元，一审法院予以确认。 关于2014年12月12日支付的100万元。在（2016）闽0429民初1092号建工公司与**公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决认定**公司向实际施工人***支付工程款100万元（支付至福州开发区源涵贸易有限公司），且已计入**公司已付建工公司工程款中，***提交的《关于申请支付***若九天一期工程、二期工程剩余工程款项的报告》中亦认可**公司支付建工公司款项中包含该款项，故2014年12月12日的100万元应计入已付工程款中。 关于2017年3月8日的167077元。在庭审中，建工公司与***均认可该款项系（2017）闽0429民初257号一案的诉讼费，且该费用系由***实际支付给建工公司，故该笔款项不应计入已付工程款中。 关于2018年2月8日的51770元。该款项系（2018）闽0429民初214号建工公司与**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案诉讼费，该笔款项无本案无关联，且***不予认可，故一审法院不予认定。 上述《建工公司已付***款项汇总表》中建工公司已付工程款认定为55857270元+1000000元=56857270元。 2.关于案外人***以及***向建工公司转账110万元、98918.23元能否从已付工程款中予以扣除的问题。一审法院认为，***将其在南平关泽矿泉水厂项目的工程款110万元通过***支付给建工公司，后其又于2018年8月27日向建工公司转账98918.23元，建工公司在庭审中认可收到上述二笔款项，且对***主张系用于建工公司发放案涉材料款的意见，没有提出异议，故上述二笔款项可以从已付工程款中予以扣除。 综上，建工公司已付***案涉工程款认定为56857270元-110万元-98918.23元=55658351.77元。 四、关于案涉工程管理费、税款、风险保证金、项目管理费的认定以及上述四项费用能否从已付工程款中扣除问题。 一审法院认为，***没有资质，其与建工公司签订的《工程项目经营承包责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定而无效。关于管理费等费用的认定以及能否从已付工程款中扣除的问题，一审法院分析如下： 1.关于工程管理费的认定问题。首先，建工公司成立若九天项目部，并派驻项目经理，***对外是以建工公司若九天项目部名义进行施工，案涉项目在上报相关材料时也是以建工公司的工作人员作为项目经理进行上报的，建工公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为。《工程项目经营承包责任书》被确认无效后，***对建工公司的实际管理行为应当支付对价；其次，对《工程项目经营承包责任书》被确认无效，***、建工公司均有过错，任何人不得从自己的过程中获利，***亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致***对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序；最后，***在起诉状及计算已付工程款时均有扣除管理费，在庭审又提出建工公司无权收取，有违诚实信用。《工程项目经营承包责任书》因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于***应当缴纳的管理可以参照《工程项目经营承包责任书》的约定认定。《工程项目经营承包责任书》第五条2约定“本项目乙方确保上缴甲方的管理费为施工承包范围内的工程结算税前总造价的5%”，建工公司主张以应付***工程款61117075元为计算基数，一审法院予以确认。据此，案涉工程管理费认定为61117075元*5%=3055853.75元，从工程款中予以扣除。***提出《工程项目经营承包责任书》无效，建工公司无权收取管理费的意见，一审法院不予采纳。 2.关于税款的认定问题。《工程项目经营承包责任书》第八条2约定“甲方根据建设单位拨付的工程进度款，在扣除税费、甲方管理费、安全***证金和相关处罚（如有）等费用后结合乙方实际完成的工程量付款。”，上述约定不违反法律规定，***、建工公司均同意按工程价款的5%计算税费，一审法院予以确认。为此，**公司已付建工公司工程款61117075元必然发生相关税费，故税款认定为61117075元*5%=3055853.75元，从工程款中予以扣除。 3.关于风险保证金的认定问题。《工程项目经营承包责任书》第五条2约定“本项目另外预留0.5％的风险保证金，若发生以下肆类情况之一，视情况扣除部分或全部风险保证金：①发生重大质量事故；发生重大安全事故；③发生农民工讨薪欠薪事件；④被政府相关行业主管部门通报批评。”案涉工程已于2014年5月9日正式通过验收，且质量合格，建工公司业已将案涉工程交付给**公司，现建工公司未能举证证明该协议约定扣除风险保证金的情形发生，故建工公司无权预留0.5%的风险保证金，即61117075元*0.5%=305585.38元，建工公司不能从工程款中予以扣除。 4.项目管理费的认定问题。建工公司主张项目管理费用100786.50元，虽然提供了相关支付凭证，但无法证明系支付案涉工程的相关费用，且***对此不予认可，其中《现场管理费（间接费用）汇总表》第08、09项系（2016）闽0429民初1092号建工公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼费，该费用实际由***支付，不应计算至管理费用中，故对建工公司的该主张，一审法院不予采纳。 综上，***应当缴纳的费用认定为：管理费3055853.75元+税款3055853.75元=6111707.5元，该费用从工程款中予以扣除。 五、关于***于2018年2月13日借款500万元是否应当计收利息问题。 1.关于建工公司多予支付的工程款能否计收利息的问题。建工公司收取**公司工程款扣除相关费用后多予支付部分工程款，以***自愿遵守在《工程项目经营承包责任书》中约定的“遵守建工公司财务制度”，但该制度系建工公司内部规定，不能约束***，建工公司主张多予支付部分计收利息，也不符合交易习惯和行业习惯，故对其主张不予支持。 2.关于2018年2月13日借款500万元是否应当计收利息问题。首先，***虽以借款方式支取款项，并就利息作出承诺，但在2018年2月13日前，建工公司共收到**公司工程款60800000元，扣除管理费、税款后建工公司应付***工程款为60800000元-60800000元*5%+60800000元*5%=54720000元，建工公司向***支付工程款累计51857270元，建工公司尚欠***工程款。其次，***所借款项是用于解决本案建设工程欠付材料款问题。最后，讼争的借款实际并未转入***账户，而是由建工公司直接至给材料商。此外，虽然***在借款时作出承诺，承诺支付利息，但是案涉借款自出借之日就已经抵扣建工公司欠付***的工程款，不应当再计付利息。建工公司要求***支付借款500万元的利息，理由不能成立，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院认为，***与建工公司形成挂靠法律关系，双方签订的《工程项目经营承包责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定而无效，案涉工程已于2014年5月9日通过验收质量合格并交付使用，***可以主张参照协议约定支付工程价款，但建工公司仅在收取**公司工程款范围内向***承担付款责任。截至目前，建工公司收取**公司工程款为61117075元，建工公司应付***工程款为工程款61117075元扣除管理费、税款等费用之后的款项，即61117075元-6111707.5元=55005367.50元，建工公司已向***支付工程款合计55658351.77元，建工公司在收取**公司工程款范围内已向***支付了全部工程款，建工公司对未收取到的工程款不负有付款义务，故***要求建工公司支付尚欠工程款8859938.64元及逾期付款违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费92009.4元，减半收取计46004.7元，由***负担。 二审中，各方当事人均无提交新证据。 二审期间，***认为一审法院根据没有原件的***进行事实认定不正确；认为二期工程与本案一期工程无关联，没有必要在本案中予以认定；对其他事实均无异议。建工公司、**公司对一审查明的事实无异议。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、关于合同支付条款的效力？二、工程款的扣减问题？三、已收工程款的数额？ 一、关于合同支付条款的效力问题。 本院认为，***在二审庭审中认可其仅与建工公司有往来，业主**公司与建工公司联系，***与建工公司对接。**公司亦认可**公司在施工过程中对***与建工公司之间是否存在挂靠关系不知情，故***与**公司之间不成立事实上的建设工程施工合同关系。一审中***已撤回对**公司的起诉，本院予以确认。***的合同相对方应为建工公司。关于***与建工公司之间的法律关系问题，本院认为，无论***与建工公司之间系挂靠或违法转包关系，***与建工公司签订的案涉《工程项目经营承包责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定而无效，但合同无效的，不影响合同中结算和清理条款的效力。案涉工程已于2014年5月9日通过验收质量合格并交付使用，***可以参照协议关于工程款支付方面的约定要求相对方建工公司支付工程价款。《工程项目经营承包责任书》第八条第2点约定，“甲方根据建设单位拨付的工程进度款，在扣除税费、甲方管理费、安全***证金和相关处罚（如有）等费用后结合乙方实际完成的工程量付款。”该支付款项的约定，并未减轻、免除合同任何一方的责任，应为有效，建工公司已经通过诉讼、申请执行等途径向**公司主张权利的情况下，尽到合同的勤勉义务，故建工公司仅在收取**公司工程款范围内向***承担付款责任。 二、关于**公司已支付建工公司工程款数额、案涉工程管理费、税款、风险保证金、项目管理费的认定以及上述四项费用能否从**公司已支付建工公司的工程款中扣除问题的认定。 本院认为，2016年12月7日，建工公司以**公司未支付尚欠工程款为由本院提起诉讼【案号：（2016）闽0429民初1092号】，该案中查明**公司已给付建工公司工程款60800000元。该民事判决生效后，**公司未履行付款义务，建工公司于2017年10月16日向一审法院申请强制执行，案涉若九天一、二期工程等被本院整体拍卖并成交，建工公司于2019年7月18日分得案涉工程款（一期）317075元。截至目前，建工公司收到**公司已付工程款合计61117075元（60800000元+317075元=61117075元）。 建工公司在上诉状中仅对一审对***于2018年2月13日借款的500万元是否应收取资金占用费及（2018）闽0429民初214号建工公司与**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案诉讼费51770元的认定有异议并提出上诉外，对一审关于案涉工程管理费、税款、风险保证金、项目管理费的认定以及上述四项费用能否从工程款中扣除问题的认定，没有提出上诉，视为对一审判决的认可，本院予以确认。***在上诉状中认可管理费与税款均为5%，认可一审对案涉工程风险保证金、项目管理费的认定。故对一审关于案涉工程管理费、税款、风险保证金、项目管理费以及上述四项费用能否从**公司已支付建工公司的工程款中扣除问题的认定，本院予以确认。 关于***于2018年2月13日借款的500万元是否应收取资金占用费问题。虽然***在借款时作出承诺，承诺支付利息，但在2018年2月13日前，建工公司尚欠***工程款，且***所借款项是用于解决本案建设工程欠付材料款问题，讼争的借款实际并未转入***账户，而是由建工公司直接给材料商。而且案涉借款自出借之日就已经抵扣建工公司欠付***的工程款，不应当再计付利息。故建工公司要求***支付借款500万元的利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于***已收取建工公司工程款的数额认定问题。 本院认为，***认可一审中对建工公司已付***案涉工程款的认定55658351.77元（即56857270元-110万元-98918.23元=55658351.77元），建工公司在上诉状中仅对一审对***于2018年2月13日借款的500万元是否应收取资金占用费及（2018）闽0429）民初214号建工公司与**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案诉讼费51770元的认定有异议并提出上诉外，对一审认定的建工公司已付***案涉工程款的认定55658351.77元（56857270元-110万元-98918.23元=55658351.77元），没有提出上诉，视为对一审对该部分判决的认可，本院予以确认。 关于（2018）闽0429民初214号建工公司与**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案诉讼费51770元，因（2018）闽0429民初214号建工公司与**公司、案外人福州***月房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中的诉讼主体中不涉及***，与本案的关联性无法认定，故建工公司要求将51770元诉讼费计入已付工程款的上诉主张，本院不予支持。 综上，建工公司应付***的工程款为**公司已支付建工公司工程款（61117075元）扣除管理费、税款等费用之后的款项，即61117075元-61117075*10%元=55005367.50元，建工公司已向***支付工程款合计55658351.77元（56857270元-110万元-98918.23元=55658351.77元），建工公司在收取**公司工程款范围内已向***支付了全部工程款。故***要求建工公司支付尚欠工程款8859938.64元及逾期付款违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。***可在**公司支付建工公司剩余工程款后再行主张权利。 综上所述，建工公司、***的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审***上诉的案件受理费92009.4元，由***负担。二审福建建工集团有限责任公司上诉的案件受理费27127.19元，由福建建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　廖　春 审 判 员　*** 二〇二三年五月十九日 法官助理　*** 书 记 员　陈　昕 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。